ΣτΕ 361/1995
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Αριθμός 361/1995
Το Συμβούλιο της Επικρατείας
Τμήμα Α
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 22-11-1993, με την εξής σύνθεση: Δ. Μαργαρίτης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Α Τμήματος, Φ. Κατζούρος, Ν. Ντούβας, Σύμβουλοι, Δ. Μαρινάκης, Α. Καλογεροπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ε. Κουμεντέρη, Γραμματέας του Α Τμήματος.
Για να δικάσει την από 21-03-1990 αίτηση:
της Κοινοπραξίας LODIGIANI S.p.a. - ΨΥΚΤΙΚΗ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε. - ΕΚΤΕΡ Α.Ε., που εδρεύει στην Αθήνα, οδός Ακαδημίας 34, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Χασάπη (αριθμός μητρώου 589), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, ο οποίος παρέστη με τον Νικ. Αντωνίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ' αριθμόν 3170/1989 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Φ. Κατζούρου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας Κοινοπραξίας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του Δικαστηρίου, και,
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο.
1. Επειδή, δια την υπό κρίσιν αίτηση κατεβλήθησαν τα κατά νόμον τέλη και παράβολον, ως προκύπτει εκ του υπ' αριθμόν 2841654 του έτους 1990 γραμματίου της Δημοσίας Οικονομικής Υπηρεσίας Δικαστικών Εισπράξεων Αθηνών και των υπ' αριθμόν 1425029, 1425070 και 3194445 ειδικών γραμματίων παραβόλου.
2. Επειδή δια της υπό κρίσιν αιτήσεως η αιτούσα κοινοπραξία τριών ανωνύμων εταιριών, ανάδοχος του δημοσίου έργου του συμπληρωματικού κεντρικού αποχετευτικού αγωγού δυνάμει συμβάσεως συναφθείσης την 18-03-1986, διώκει την αναίρεση της υπ' αριθμόν 3170/1989 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, δια της οποίας απερρίφθη ως απαράδεκτος προσφυγή της κοινοπραξίας ταύτης κατά της τεκμαιρόμενης απορρίψεως υπό του Υπουργού Χωροταξίας, Περιβάλλοντος και Δημοσίων Έργων αιτήσεως θεραπείας της ιδίας κατά της υπ' αριθμόν 234/Φ.Π. από 30-03-1987 αποφάσεως του Προϊσταμένου της ΕΥΜΕ/ΑΕΛΜΠ, δια της οποίας είχε απορριφθεί ένστασις της αυτής κοινοπραξίας στρεφόμενη κατά του υπ' αριθμόν 114/Ε4 από 09-02-1987 εγγράφου του Προϊσταμένου του Τμήματος ΓΕΕ-Μ-Κ της υπηρεσίας ταύτης. Δια του εγγράφου τούτου αποκρούσθηκαν δύο αναφορές της αιτούσης κοινοπραξίας, που αφορούν εις δυσχέρειες που παρουσιάστηκαν κατά την εκτέλεσιν του έργου.
3. Επειδή δια μεν του άρθρου 1 παράγραφος 2 περίπτωση ι' του νόμου [Ν] 1406/1983 (σε συνδυασμό προς το άρθρον 7 αυτού) του υπήχθησαν εις την δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων προς εκπλήρωση της επιταγής του άρθρου 94 παράγραφος 1 του Συντάγματος και οι διαφορές εκ διοικητικών συμβάσεων, εις τις οποίες περιλαμβάνονται και οι εκ των συμβάσεων περί εκτελέσεως δημοσίων έργων, δια δε του άρθρου 2 παράγραφος 1 του νόμου τούτου ορίσθηκε ότι οι εκδιδόμενες στις περιπτώσεις του προηγουμένου άρθρου ατομικές διοικητικές πράξεις ως και οι παραλείψεις κατά τους ορισμούς του άρθρου 19 παράγραφος 2 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 341/1978 (....) υπόκεινται εις προσφυγή και όταν τούτο δεν προβλέπεται υπό της σχετικής νομοθεσίας. Κατά το άρθρο 4 του αυτού νόμου επί των ούτω υπαχθεισών εις την δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων διαφορών έχουν εφαρμογήν, εκ των διατάξεων του άρθρου 19 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 341/1978, μεταξύ άλλων, οι της παραγράφου 3, οριζούσης ότι, εάν εις την νομοθεσία, κατ' εφαρμογήν της οποίας εξεδόθη η πράξις, προβλέπεται η δυνατότης ενδικοφανούς προσφυγής, συνεπαγόμενης τον έλεγχο της πράξεως κατά τον νόμον και την ουσίαν ενώπιον της αυτής η ιεραρχικώς προϊσταμένης αρχής ή ειδικώς κατεστημένου οργάνου, η προσφυγή ασκείται μόνον κατά της επί της ενδικοφανούς ταύτης προσφυγής εκδιδομένης πράξεως, οι της παραγράφου 4 οριζούσης, ότι παρερχόμενης της τυχόν δια του νόμου ειδικώς τασσομένης προθεσμίας προς έκδοση αποφάσεως επί της ανωτέρω ενδικοφανούς προσφυγής, ή, τοιαύτης προθεσμίας μη τασσομένης, παρερχόμενου απράκτου τριμήνου από της υποβολής της ενδικοφανούς προσφυγής, η προσφυγή ασκείται κατά της δια της παρόδου της προθεσμίας τεκμαιρόμενης απορρίψεως της ενδικοφανούς προσφυγής και οι της παραγράφου 5 οριζούσης ότι η τυχόν μέχρι της συζητήσεως οποτεδήποτε εκδοθείσα επί της ενδικοφανούς προσφυγής απόφασις λογίζεται συμπροσβαλλόμενη δια της κατά της τεκμαιρόμενης απορρίψεως ασκηθείσης προσφυγής.
Τοιαύτη ενδικοφανή διαδικασίαν θεσπίζει το άρθρο 16 του διέποντος το ως άνω δημόσιον έργον νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972, το οποίον προβλέπει ότι κατά πάσης πράξεως της διευθυνούσης υπηρεσίας κρινομένης υπό του αναδόχου του έργου ως βλαπτικής εννόμου συμφέροντος αυτού χωρεί ένστασις, ασκουμένη, εκτός εάν ορίζεται άλλως, εντός ανατρεπτικής προθεσμίας 15 ημερών από της καθ' οιονδήποτε τρόπον επιδόσεως εις τον ανάδοχο της θίγουσας τούτον πράξεως δια καταθέσεως εις το γραφείον της διευθυνούσης υπηρεσίας (παράγραφος 1), η οποία, απευθύνεται εις την ιεραρχικώς προϊσταμένη της διευθυνούσης υπηρεσίας αρχήν, υποχρεούμενη ν' αποφανθεί επί της ενστάσεως εντός δύο μηνών από της καταθέσεως αυτής (παράγραφος 2), ότι εν περιπτώσει διαφωνίας του ενισταμένου προς την κατά την προηγουμένη παράγραφο απόφαση η εν περιπτώσει παρελεύσεως απράκτου της κατά την αυτήν παράγραφο διμήνου προθεσμίας, ο ανάδοχος του έργου ασκεί εντός ανατρεπτικής προθεσμίας τριών μηνών από της κοινοποιήσεως εις αυτόν της επί της ενστάσεως αποφάσεως ή της απράκτου παρελεύσεως της διμήνου προθεσμίας αίτηση θεραπείας (παράγραφος 3), απευθυνόμενη προς τον Υπουργόν Δημοσίων Έργων (ήδη Υπουργόν Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων), επιδιδόμενη δ' απ' ευθείας εις αυτόν (παράγραφος 4), επί της οποίας ο Υπουργός ούτος αποφαίνεται εντός προθεσμίας τριών μηνών από της εις αυτόν επιδόσεως της αιτήσεως θεραπείας (παράγραφος 7). Κατά της επί της αιτήσεως θεραπείας εκδιδομένης υπό του υπουργού αποφάσεως ή της τεκμαιρόμενης εκ της παρόδου απράκτου του τριμήνου απορρίψεως αυτής χωρεί προσφυγή, ασκουμένη μετά την έναρξη της ισχύος του νόμου [Ν] 1406/1983 ενώπιον του οικείου διοικητικού εφετείου. Κατά την κρατήσασα εις το Τμήμα γνώμη, όταν τα προς τον κύριον του έργου αιτήματα και τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων ταύτα στηρίζονται προεβλήθησαν υπό του αναδόχου δια της απευθυνόμενης εις την διευθύνουσα του έργου υπηρεσία αιτήσεως ή αναφοράς αυτού, επιτρέπεται να επαναφερθούν ταύτα δια της αιτήσεως θεραπείας προς τον εποπτεύοντα υπουργόν και ακολούθως, εις περίπτωσιν μη ικανοποιήσεως του αναδόχου, δια της προσφυγής και εάν έτι δεν είχαν ταύτα περιληφθεί εις την ασκηθείσα ενώπιον της προϊσταμένης αρχής ένσταση. Αν και, κατά την γνώμη ενός μετ' αποφασιστικής ψήφου μέλους του Τμήματος, εφ' όσον η ενώπιον των διοικητικών οργάνων ενδικοφανής διαδικασία αποσκοπεί εις την αποσαφήνιση του αντικειμένου της μεταξύ του αναδόχου του έργου και του κυρίου αυτού αμφισβητήσεως προ της δικαστικής επιλύσεως αυτής, δια δε της αιτήσεως θεραπείας, ελέγχεται υπό του αρμοδίου υπουργού (ή του υποκαθιστώντος αυτόν οργάνου) η πράξις της προϊσταμένης αρχής, δια να καταστεί δυνατός ο έλεγχος της πράξεως ταύτης, όταν αυτή εκδίδεται κατόπιν της ασκήσεως ενστάσεως κατά πράξεως της διευθυνούσης το έργον υπηρεσίας, είναι αναγκαίο τα συγκροτούντα το αντικείμενον της διαφοράς πραγματικά περιστατικά και τα επ' αυτών ερειδόμενα αιτήματα να προεβλήθησαν δια της ενστάσεως, άλλως ο ανάδοχος θεωρείται παραιτηθείς των αντιστοίχων αξιώσεών του, μη δυνάμενος να επανέλθει επ' αυτών δια της αιτήσεως θεραπείας και ακολούθως δια της προσφυγής.
4. Επειδή, κατά τα βεβαιούμενα εις την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αιτούσα κοινοπραξία απηύθυνε εις την Γενική Γραμματεία Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων τα υπ' αριθμόν L 242 από 29-01-1987 και L 247 από 03-02-1987 έγγραφα, δια του πρώτου των οποίων ανέφερε την εμφάνιση δυσμενών συνθηκών εδάφους εις τμήμα της υπό διάνοιξη σήραγγας, οι οποίες συνεπάγονταν μείωσιν της ημερησίας αποδόσεως έναντι της προβλεπομένης δια το χρησιμοποιούμενο υπό ταύτης μηχάνημα, τούτο δε δικαιολογούσε την σημειωθείσα καθυστέρηση κατά 101 ημέρας εις την εκτέλεσιν του έργου, παρακάλεσε δε να της δοθούν έγγραφοι εντολές δια την διάνοιξη του φρεατίου και της σήραγγας έστω δια μειωμένης αποδόσεως εις μεγαλύτερη της προβλεπομένης διάμετρο και να γίνει παρακολούθησις των στοιχείων κόστους των νέων τούτων εργασιών προς καλύτερη σύνταξιν του σχετικού πρωτοκόλλου κανονισμού τιμής μονάδος νέων εργασιών και ειδικότερα δια την διάνοιξη της σήραγγας εις την νέα υπερσυμβατική διατομή. Δια δε του δευτέρου των εγγράφων τούτων η αιτούσα κοινοπραξία γνωστοποίησε εις την διευθύνουσα το έργον υπηρεσία ότι είχε παραγγείλει το απαιτούμενον ασπιδοφόρο μηχάνημα, τους μεταλλότυπους των προκατασκευαζόμενων δακτυλιδιών ως και ότι ευρίσκεται εις αποπεράτωση το λοιπόν εργοστάσιον και ο εξοπλισμός παραγωγής των δακτυλιδιών τούτων. Εις τα έγγραφα όμως ταύτα η Γενική Γραμματεία Δημοσίων Έργων απήντησε αρνητικώς δια του υπ' αριθμόν 114/Ε4 από 09-02-1987 εγγράφου αυτής, δια του οποίου απέκρουε την σύνταξιν του περί ου ανωτέρω πρωτοκόλλου.
Κατά του εγγράφου τούτου η αιτούσα κοινοπραξία άσκησε ένσταση, εις την οποίαν ανέφερε ότι η καταλληλότης του χρησιμοποιουμένου μηχανήματος προς διάνοιξη της σήραγγας ήταν απολύτως γνωστή εις την διευθύνουσα υπηρεσία, η οποία ουδέποτε διετύπωσε την ελαχίστη αντίρρησιν ή επιφύλαξη, ότι οι απόψεις της υπηρεσίας ότι το ανθρώπινον δυναμικόν δεν έχει ικανοποιητική απόδοση είναι αβάσιμοι και αόριστοι, ότι οι απόψεις της υπηρεσίας ότι η τιμή του άρθρου 16Α του τιμολογίου καλύπτει δήθεν και οιανδήποτε περαιτέρω δαπάνη (πέραν της ελαχίστης απαιτουμένης αντιστηρίξεως) είναι αντίθετοι προς την έννοια της μειοδοσίας και τούτο διότι οι ελάχιστοι απαιτήσεις αντιστηρίξεως οι οποίες αναφέρονται εις το άρθρον 16Α του τιμολογίου αποτελούν νομική και λογιστική βάσιν διαμορφώσεως της σχετικής τιμής και ότι η υπό της υπηρεσίας μη υιοθέτησις της υποδείξεως του αναδόχου κοινοπραξίας να χρησιμοποιήσει το επιβαλλόμενο υπό των συνθηκών του υπεδάφους ασπιδοφόρο μηχάνημα είναι αντίθετος προς την σύμβαση. Την ένσταση ταύτη απέρριψε ο Προϊστάμενος της προμνησθείσης υπηρεσίας δια της υπ' αριθμόν 234/ΦΠ από 30-03-1987 αποφάσεως αυτού δια τον λόγον ότι την ευθύνη δια την εκλογήν του καταλλήλου μηχανολογικού εξοπλισμού και του καταλλήλου δυναμικού του προσωπικού φέρει αποκλειστικώς η ανάδοχος κοινοπραξία συμφώνως προς την ως άνω σύμβαση, ότι εις το άρθρον 16Α του τιμολογίου προσφοράς καθορίζεται ότι εις την τιμήν περιλαμβάνεται πάσα απαιτουμένη δια την ασφαλή διάνοιξη και αντιστήριξη τη σήραγγας δαπάνη, συμπεριλαμβανομένης και της δαπάνης εκσκαφής του εδάφους δι' ασπιδοφόρου μηχανήματος και της υποστηρίξεως δια προκατασκευασμένων δακτυλίων, ότι κατά την διάνοιξη των πρώτων 700 m του τμήματος τούτου της σήραγγας το συναντηθέν έδαφος είναι αυτό κατά την φύσιν και τα χαρακτηριστικά προς το προβλεπόμενο υπό της συμβάσεως και συνεπώς ήταν απαράδεκτος ο ισχυρισμός ότι συναντήθηκε έδαφος φύσεως διαφόρου της προβλεπομένης υπό της συμβάσεως και ότι η υπηρεσία δεν αρνήθηκε την χρησιμοποίηση ασπιδοφόρου μηχανήματος αλλά απλώς δεν ενέκρινε την τροποποίηση των έργων (δια διευρύνσεως της εκσκαφής της σήραγγας και του φρέατος κ.λ.π.). Κατά της αποφάσεως ταύτης η ανάδοχος κοινοπραξία άσκησε την υπ' αριθμόν L 336 από 26-06-1987 αίτηση θεραπείας εις την οποίαν το πρώτον παρέθεσε πίνακα εις τον οποίον περιγράφονταν τα τμήματα του εδάφους εις τα οποία θεωρήθηκε, ότι αντιμετωπίσθηκαν κατά την διαδρομή των εργασιών, απρόβλεπτοι συνθήκες, και η φύσις αυτών, το μήκος της διανοιγείσης σήραγγας, οι ημέρες εκσκαφής και η μέση ημερησία απόδοσις, δια της αιτήσεως δε ταύτης εζήτησε την σύνταξιν πίνακα τιμής μονάδος νέων εργασιών, αποζημίωση δια την ζημίαν την οποίαν υπέστη κατά την εκσκαφή των ως άνω τμημάτων της σήραγγας, την καταβληθείσα δια την αντιστήριξη των τμημάτων τούτων της σήραγγας δαπάνη και ποσοστόν 18% Γ.Ο. μετά της νομίμου αναθεωρήσεως.
Δεδομένου δ' ότι ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων δεν απήντησε επί της αιτήσεως ταύτης, άσκησε η ανάδοχος κοινοπραξία προσφυγή, ζήτησε ν' αναγνωρισθεί ότι κακώς εκρίθη ότι οι συνθήκες τις οποίας συνάντησε κατά την εκτέλεσιν των εργασιών εις τα ανωτέρω τμήματα της σήραγγας δεν ήσαν εξωσυμβατικές, ενώ δια αυτές έπρεπε να καθορισθούν νέες τιμές μονάδος, ν' αναγνωρισθεί ότι, κατ' αντίθεσιν προς την κρίσιν της υπηρεσίας, εις τα ανωτέρω τμήματα του έργου εργάσθηκε υπό εξωσυμβατικές συνθήκες διανοίξεως και αντιστηρίξεως της σήραγγας και ότι, εκ της αιτίας ταύτης, θα έπρεπε να πληρωθεί επί τη βάσει νέων τιμών μονάδος κατ' αναλογίαν της τιμής του άρθρου Α16 του τιμολογίου της προσφοράς της δι' ορισμένα επί μέρους τμήματα της σήραγγας και να καταδικασθεί το Δημόσιον να καταβάλει εις ταύτη το ποσόν των 105.206.154 δραχμών και επί πλέον την νόμιμη αναθεώρηση, εκ των οποίων δραχμές 102.298.740 αντιστοιχούν εις δαπάνη εργασιών εις τα ανωτέρω τμήματα της σήραγγας επί τη βάσει των νέων τιμών, δραχμές δε 2.907.414 αντιστοιχούν εις δαπάνη δια τις περί ων ανωτέρω αντιστηρίξεως. Η προσφυγή αυτή απερρίφθη ως απαράδεκτος δια της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως δια τον λόγον ότι τα δια ταύτης προσβληθέντα αιτήματα δεν περιλαμβάνονταν εις την ένσταση, ειδικότερα δε διότι δεν περιλαμβανόταν εις την ένσταση εις τι συνίσταντο οι εξωσυμβατικές συνθήκες εκτελέσεως του έργου, το μήκος των συγκεκριμένων τμημάτων του έργου όπου εκτελέσθηκαν τα περί ων ανωτέρω έργα και ο τρόπος υπολογισμού των νέων τιμών και συνεπώς δεν είχε τηρηθεί η απαιτουμένη προδικασία. Κατά την κρατήσασα όμως γνώμη, η αιτιολογία αυτή της απορρίψεως της προσφυγής δεν είναι νόμιμος, διότι τα δια της προσφυγής προβληθέντα αιτήματα και τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων ταύτα στηρίζονται περιέχονταν κατά βάσιν εις την υποβληθείσα εις την διευθύνουσα το έργον υπηρεσία αρχική αίτηση της αναιρεσειούσης και συνεπώς, κατά την γνώμη ταύτη, δεν υφίστατο εν προκειμένω απαράδεκτον δια την προβολή των σχετικών αιτημάτων δια της προσφυγής. Αν και, κατά την γνώμη ενός μετ' αποφασιστικής ψήφου μέλους του Τμήματος, ορθώς εκρίθη υπό του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών η προσφυγή της αναιρεσειούσης κοινοπραξίας ως απαράδεκτος, το μεν διότι η προβολή ενός αιτήματος δια της ενστάσεως συνιστά αναγκαία προδικασία δια την προβολή του αυτού αιτήματος δια της προσφυγής, το δε διότι, πάντως, εν προκειμένω, τα προβληθέντα δια της προσφυγής αιτήματα δεν περιέχονταν εις την αρχική προς την διευθύνουσα υπηρεσία απευθυνθείσα αίτηση της αναιρεσειούσης κοινοπραξίας.
Λόγω όμως της σπουδαιότητος των ζητημάτων τούτων, η υπόθεσις πρέπει να παραπεμφθεί εις το Α Τμήμα υπό επταμελή σύνθεση, συμφώνως προς το άρθρον 14 παράγραφος 5 του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 170/1973, ως αντικαταστάθηκε δια του άρθρου 1 παράγραφος 6 του νόμου [Ν] 1470/1984 (άρθρο 14 παράγραφος 5 του προεδρικού διατάγματος 18/1989), οριζομένου ως εισηγητού του συμβούλου Φ. Κατζούρου.
Δια ταύτα
Παραπέμπει την υπόθεση εις το Α Τμήμα υπό επταμελή σύνθεση, και Ορίζει εισηγητή τον σύμβουλο Φ. Κατζούρο.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 25-11-1993 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 30-01-1995.