ΝΣΚ 316/1998
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 316/1998 (13-05-1998)
Αριθμός Ερωτήματος: Δ17Α/07/30/ΦΝ294/1998 της Διεύθυνσης Νομοθετικού Έργου και Κωδικοποίησης του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων / Γενική Γραμματεία Δημοσίων Έργων.
Περίληψη ερωτήματος: Ερωτάται αν οι διατάξεις των παραγράφων 1 έως 6 του άρθρου 6 του νόμου [Ν] 2527/1997 που προβλέπουν τη διαδικασία για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης έργου από υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του δημόσιου τομέα με φυσικά πρόσωπα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 681 και επόμενων του Αστικού Κώδικα ή με άλλες ειδικές διατάξεις έχουν εφαρμογή και για την πρόσληψη των τεχνικών κ.λ.π. συμβούλων, που προσλαμβάνονται με βάση τις διατάξεις των παραγράφων 5 και 8 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984 όπως συμπληρώθηκαν και ισχύουν και της παραγράφου 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994.
Επί του ερωτήματος αυτού το Τμήμα γνωμοδότησε ως ακολούθως:
Στην παράγραφο 5 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984 ορίζεται ότι:
{Όταν πρόκειται για σημαντικά ή τεχνικά πολύπλοκα ή εξειδικευμένης τεχνολογίας έργα στο σύνολο ή τμήματα τους, ή εάν υπάρχει γενική αδυναμία για το σχεδιασμό, μελέτη, έλεγχο μελέτης, διοίκηση και επίβλεψη του έργου από την τεχνική υπηρεσία του φορέα εκτέλεσης του έργου, επιτρέπεται η ανάθεση καθηκόντων τεχνικού συμβούλου σε ημεδαπό ή αλλοδαπό οίκο ή ιδιώτη τεχνικό, για το σχεδιασμό ή τη μελέτη ή τον έλεγχο μελέτης ή την επίβλεψη, ολικά ή μερικά, συγκεκριμένου έργου ή τμήματος ή ομάδας ομοειδών έργων.
Η ανάθεση γίνεται με σύμβαση που προσδιορίζει και τη σχετική αμοιβή χωρίς δέσμευση από τις διατάξεις για τις αμοιβές μηχανικών ή άλλες σχετικές γενικές ή ειδικές διατάξεις.
Ο τεχνικός που αναλαμβάνει καθήκοντα σύμφωνα με την παράγραφο αυτή και τα πρόσωπα που χρησιμοποιεί για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του σύμφωνα με τη σύμβαση υπέχουν τις ευθύνες δημοσίου υπαλλήλου. Η διάταξη του άρθρου 14 σχετικά με τη συνομολόγηση διαιτησίας εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις αλλοδαπού συμβούλου.}
Περαιτέρω η παράγραφος 8 του ίδιου άρθρου που προστέθηκε με το άρθρο 49 του νόμου [Ν] 1959/1991 ορίζει ότι:
{Όταν πρόκειται να εκτελεσθούν δημόσια έργα, προβλεπόμενου συνολικού κόστους μεγαλυτέρου των 10 δισεκατομμυρίων δραχμών είτε κατά το σύστημα της αντιπαροχής, είτε κατά το σύστημα παροχής άλλων ανταλλαγμάτων, είτε κατά οποιοδήποτε άλλο σύστημα προβλέπεται από την ισχύουσα νομοθεσία, επιτρέπεται η ανάθεση καθηκόντων συμβούλου οποιασδήποτε ειδικότητας (τεχνικού, οικονομικού συμβούλου, συμβούλου οργανώσεως κ.λ.π.) σε ημεδαπά ή αλλοδαπά, φυσικά ή νομικά πρόσωπα για να παράσχουν τις υπηρεσίες τους, που απαιτούνται για την υλοποίηση και εκτέλεση των έργων αυτών.
Η ανάθεση γίνεται με σύμβαση. Ο τρόπος ανάθεσης, οι παρεχόμενες από το συμβούλιο υπηρεσίες, οι όροι της σύμβασης και η αμοιβή καθορίζονται με απόφαση του κατά περίπτωση αρμόδιου υπουργού χωρίς δέσμευση από οποιαδήποτε γενική ή ειδική διάταξη. Η αμοιβή του συμβούλου θα βαρύνει το συγκεκριμένο προϋπολογισμό που θα καθορίζεται εκάστοτε με απόφαση του κατά περίπτωση αρμοδίου υπουργού...}
Τέλος, στην παράγραφο 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994 (ΦΕΚ 138/Α/1994) προβλέπεται διαδικασία ανάθεσης καθηκόντων συμβούλου οποιαδήποτε ειδικότητας σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα για έργα που εκτελούνται από τις Ειδικές Υπηρεσίες Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων μετά από γνώμη του Τεχνικού Συμβούλου Κατασκευών των Κεντρικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων / Γενική Γραμματεία Δημοσίων Έργων στο τελευταίο εδάφιο δε της παραγράφου αυτής ορίζεται ότι :κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, μπορεί να εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγράφου αυτής για την πρόσληψη συμβούλων:
{... σε συγκεκριμένο έργο ή τμήμα έργου ή ομάδος έργων εθνικού ή διανομαρχιακού ή νομαρχιακού επιπέδου που εκτελούνται από το Δημόσιο ή φορείς του δημοσίου τομέα και να ρυθμίζονται όλα τα σχετικά θέματα.}
Από τις διατάξεις που παρατάθηκαν πιο πάνω, προκύπτει ότι με αυτές καθιερώνεται ειδική διαδικασία για την ανάθεση καθηκόντων τεχνικών και άλλων ειδικοτήτων συμβούλων κατά τον σχεδιασμό ή την εκτέλεση δημοσίων έργων με συγκεκριμένες προϋποθέσεις που αφορούν τη φύση του έργου (να πρόκειται για σημαντικά ή τεχνικά πολύπλοκα ή εξειδικευμένης τεχνολογίας έργα), ή τις δυνατότητες των τεχνικών υπηρεσιών, του φορέα εκτέλεσης του έργου (να υπάρχει γενικά αδυναμία για το σχεδιασμό μελέτη επίβλεψη κ.λ.π.) ή να πρόκειται για έργα συνολικού κόστους μεγαλύτερου των 10 δισεκατομμυρίων δραχμών. Στις περιπτώσεις αυτές η ειδική αυτή διαδικασία προβλέπει ότι η ανάθεση γίνεται με σύμβαση μετά από γνώμη, σχετικά με την αναγκαιότητα της ανάθεσης και όχι το πρόσωπο του συμβούλου που θα επιλεγεί, του Τεχνικού Συμβουλίου των Κεντρικών Υπηρεσιών του κατά περίπτωση οικείου υπουργείου κ.λ.π., ενώ η γνώμη αυτή δεν απαιτείται αν πρόκειται για έργα συνολικού κόστους μεγαλύτερου των 10 δισεκατομμυρίων. Περαιτέρω, σε περίπτωση που η προϋπολογιζόμενη αμοιβή του συμβούλου υπερβαίνει το ποσό των 200.000 ECU, ο σύμβουλος αναδεικνύεται μετά από διαγωνισμό, σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 1942/50/ΕΟΚ για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών.
Για την πρώτη κατηγορία έργων (παράγραφος 5 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984) η ανάθεση γίνεται με σύμβαση η οποία αναφέρεται σε συγκεκριμένο έργο ή τμήμα έργου ή ομάδα ομοειδών έργων, για τη δεύτερη περίπτωση (έργα συνολικού κόστους μεγαλύτερου των 10 δισεκατομμυρίων δραχμών) η ανάθεση γίνεται με σύμβαση, η όποια αναφέρεται σε συγκεκριμένο έργο. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις η αμοιβή καθορίζεται χωρίς δέσμευση από οποιαδήποτε γενική ή ειδική διάταξη, τόσα ως προς το ύψος αυτής όσο και σε ότι αφορά τον τρόπο καταβολής της.
Με βάση την ειδική διαδικασία που διαγράφεται από τις διατάξεις που παρατέθηκαν, η Γενική Γραμματεία Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων ανέθεσε κατά καιρούς σε τεχνικούς ή άλλων ειδικοτήτων συμβούλους, καθήκοντα για συγκεκριμένα έργα, ως είναι της Ζεύξης του Ρίου - Αντιρρίου, της Ελεύθερης Λεωφόρου Σταυρού - Ελευσίνας της Εγνατίας Οδού, του ΠΑΘΕ και άλλα, καθώς και για ομάδες ομοειδών έργων (π.χ. για τα εγγειοβελτιωτικά έργα ορισμένης περιοχής κ.λ.π.) για την παροχή των εξειδικευμένων υπηρεσιών τους, όσον αφορά την προετοιμασία δημοπράτησης και αξιολόγησης ή τον ποιοτικό έλεγχο ή την παρακολούθηση της υλοποίησης ή της λειτουργίας των έργων αυτών. Οι αναθέσεις έγιναν με συμβάσεις έργου αυστηρά καθορισμένου χρόνου, η δε αμοιβή του συμβούλου καταβάλλεται από τις πιστώσεις του έργου (ή των έργων), για το οποίο, προσφέρει τις υπηρεσίες του. Σε αρκετές περιπτώσεις οι σύμβουλοι αυτοί ήταν αλλοδαποί, εξειδικευμένοι σε θέματα που ήταν αναγκαία για την υλοποίηση του συγκεκριμένου έργου.
Εξάλλου, στις παραγράφους 1 έως 6 του άρθρου 6 του νόμου [Ν] 2527/1997 Τροποποίηση και συμπλήρωση διατάξεων του νόμου 2190/1994 και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ 206/Α/1997) διαλαμβάνονται τα εξής:
{1. Για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης έργου από υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του δημοσίου τομέα με φυσικά πρόσωπα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 681 και επόμενων του Αστικού Κώδικα, ή με άλλες ειδικές διατάξεις, απαιτείται η προηγούμενη έκδοση κοινή απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, και του κατά περίπτωση αρμόδιου υπουργού, με την οποία καθορίζεται ο αριθμός των προσώπων που θα απασχοληθούν, το συγκεκριμένο έργο που θα εκτελέσουν το χρονικό διάστημα που απαιτείται για την ολική ή τμηματική παράδοση του έργου. Το συνολικό ποσό της αμοιβής του αναδόχου, ο τόπος εκτέλεσης του έργου, καθώς και ότι το έργο δεν ανάγεται στον κύκλο των συνήθων καθηκόντων των υπαλλήλων του οικείου φορέα και αιτιολογία για τους λόγους που δεν μπορεί να εκτελεστεί από υπαλλήλους του. Με τη σύμβαση μίσθωσης έργου καθορίζονται οι τυχόν αναγκαίοι όροι και κάθε λεπτομέρεια, σχετικώς με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αναδόχου.
Σύμβαση μίσθωσης έργου που καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες είναι αυτοδικαίως και καθ' ολοκληρίαν άκυρη.
2. Για την έκδοση της κατά την προηγούμενη παράγραφο απόφασης, καθώς και για την προηγούμενη έγκριση, όπου αυτή προβλέπεται κατά τις ισχύουσες διατάξεις, για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης έργου, απαιτείται βεβαίωση της νομικής υπηρεσίας ή νομικού συμβούλου της οικείας υπηρεσίας ή νομικού προσώπου του δημόσιου τομέα, ότι πρόκειται για γνήσια σύμβαση έργου που δεν υποκρύπτει εξαρτημένη εργασία.
3. Ανανέωση ή παράταση της σύμβασης μίσθωσης έργου απαγορεύεται και είναι αυτοδικαίως άκυρη. παράταση του χρόνου παράδοσης του έργου επιτρέπεται χωρίς οποιαδήποτε αύξηση της αμοιβής του αναδόχου. Απασχόληση του αναδόχου σε έργα ή εργασίες άσχετες με εκείνες που περιγράφονται στη σύμβαση απαγορεύεται και συνεπάγεται τον καταλογισμό ολικώς ή μερικώς της αμοιβής του αναδόχου σε βάρος του υπευθύνου υπηρεσιακού οργάνου. Ρήτρα καταβολής της εργολαβικής αμοιβής τμηματικώς κατά μήνα ή άλλο χρονικό όριο συνάρτηση με την πρόοδο του έργου είναι αυτοδικαίως άκυρη.
4. Προϊστάμενοι υπηρεσιών ή άλλα αρμόδια υπηρεσιακά όργανα που ενεργούν κατά παράβαση των διατάξεων των προηγουμένων παραγράφων παραπέμπονται υποχρεωτικώς στην αρμόδια πειθαρχική δικαιοδοσία κατά τις οικείες διατάξεις και διώκονται αυτεπαγγέλτως η κατ' έγκληση οποιουδήποτε πολίτη για παράβαση καθήκοντος κατά το άρθρο 259 του Ποινικού Κώδικα.
5. Από τις διατάξεις του παρόντος εξαιρούνται οι συμβάσεις έργου για διερμηνέα σε συνέδρια, ημερίδες, επιτροπές, συζητήσεις με εκπροσώπους ξένων χωρών ή οργανισμών ή της Ευρωπαϊκής Ένωσης και γενικώς σε κάθε περίπτωση που αντικειμενικώς απαιτείται διερμηνεία, καθώς και συμβάσεις έργου του διδακτικού προσωπικού του Εθνικού Κέντρου Δημόσιας Διοίκησης και των Μονάδων Εκπαίδευσης ή σχολών επιμόρφωσης υπουργείων ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου.
6. Για συμβάσεις μίσθωσης έργου από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και τα νομικά πρόσωπα την απόφαση της παραγράφου 1 εκδίδει ο Γενικός Γραμματέας της οικείας περιφέρειας ή του υπ' αυτού εξουσιοδοτημένο όργανο.
7. Οι διατάξεις του άρθρου 15 του νόμου [Ν] 1735/1987 (ΦΕΚ 195/Α/1987) όπως συμπληρώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 11 του νόμου [Ν] 1835/1989 (ΦΕΚ 76/Α/1989) καταργούνται. Η ισχύς της παρούσας διάταξης αρχίζει 2 μήνες μετά την δημοσίευση του παρόντος.
8. Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου δεν θίγουν τις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 21 του νόμου 2190/1994.}
Από την ισχύ του νόμου αυτού ανέκυψε το ερώτημα αν η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις του νόμου αυτού (παράγραφος 2 του άρθρου 6) διαδικασία για την σύναψη σύμβασης μισθωτού έργου δηλαδή προηγουμένη βεβαίωση της νομικής υπηρεσίας ή νομικού συμβούλου της οικείας Υπηρεσίας, ότι πρόκειται για γνήσια σύμβαση έργου που δεν υποκρύπτει εξαρτημένη εργασία, κ.λ.π. πρέπει να εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις των συμβάσεων μίσθωσης έργου για την πρόσληψη συμβούλων που συνάπτονται με βάση τις προπαρατεθείσες διατάξεις των παραγράφων 5 και 8 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984 και της παραγράφου 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994, γεγονός που προκάλεσε και το ερώτημα που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.
Κατά την πλειοψηφήσασα στο τμήμα άποψη, με την οποία συντάσσεται και ο εισηγητής, με τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 6 ρυθμίζονται σε νέα βάση τα θέματα συνάψεως συμβάσεων μίσθωσης έργου του Δημοσίου ή νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου με φυσικά πρόσωπα κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζεται το γεγονός ότι δεν υποκρύπτεται εξαρτημένη εργασία. Όπως δε αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση του νόμου για το άρθρο αυτό:
{σκοπός της νέας ρύθμισης είναι να αποτρέψει την ανατροπή του συστήματος των προσλήψεων με τη σύναψη μισθώσεων έργου, όταν αυτές στην πραγματικότητα υποκρύπτουν πρόσληψη προσωπικού και όχι γνήσια ανάθεση έργου (εργολαβία).}
Σημειωτέον ότι κατά την κρατούσα γνώμη, η μίσθωση έργου διακρίνεται από τη μίσθωση εργασίας, όχι μόνο κατά το κριτήριο της εξαρτήσεως, που υπάρχει μεν στη δεύτερη, όχι όμως και στην πρώτη (βλέπε περισσότερα Καποδίστρια Ερμηνεία Αστικού Κώδικα Εισαγωγικού 648-680 παράγραφοι 36-38, Άρειο Πάγο 1301/1974 Νομικό Βήμα 23 σελίδα 749), αλλά και από το γεγονός ότι στη μίσθωση εργασίας οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή εργασίας καθ' εαυτή, ενώ στη μίσθωση έργου στο αποτέλεσμα (Καρακατσάνης Εργατικό Δίκαιο τόμος Α, 1976, σελίδες 97-98, Καυκάς άρθρα 681-682 παράγραφος 5, Άρειος Πάγος 122/1977 ΕΕΔ 36,435, Άρειος Πάγος 624.1976 ΕΕΔ 35,749 και επόμενα). Από τον επιδιωκόμενο με τις διατάξεις αυτές του άρθρου 6 σκοπό, προκύπτει ότι, δεν απεσκοπήθη η κατάργηση όλων γενικώς των ειδικών διατάξεων που προβλέπουν την ανάθεση έργου, όπως αυτές του νόμου 1418/1984, από τις οποίες προκύπτει ότι δεν παραβιάζεται το σύστημα προσλήψεων που προβλέπεται από το νόμο 2190/1994 κ.λ.π. αφού οι σχετικές συμβάσεις προσωπικού στα οποία γίνεται ανάθεση καθηκόντων συμβούλου, διαθέτουν πολυετή και εξειδικευμένη εμπειρία επί ειδικών θεμάτων και οι συμβάσεις που συνάπτονται με αυτά αναφέρονται σε συγκεκριμένο έργο ή τμήμα έργου ή ομάδα ομοειδών έργων, λήγουν οπωσδήποτε με το πέρας του έργου ή του τμήματος έργου, η την παροχή των συγκεκριμένων υπηρεσιών που αναφέρονται στη σύμβαση και η καταβολή της αμοιβής των συμβούλων αυτών συνδέεται με την πρόοδο των έργων αυτών. Και ναι μεν οι άνω διατάξεις του άρθρου 6 του νόμου [Ν] 2527/1997 αναφέρουν ως εξαίρεση από τις διατάξεις αυτού τις συμβάσεις για διερμηνεία (παράγραφος 5) εκ του γεγονότος όμως ότι με την παράγραφο 7 αυτού καταργούνται οι αντίστοιχες διατάξεις για τις συμβάσεις μίσθωσης έργου του άρθρου 15 του νόμου [Ν] 1735/1987, όπως συμπληρώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 11 του νόμου [Ν] 1835/1989, αλλά και από τον επιδιωκόμενο με τις διατάξεις αυτές σκοπό, προκύπτει ότι δεν καταργήθηκε από την ισχύ του νόμου αυτού ή αυτοτέλεια των ειδικών διατάξεων των παραγράφων 5 και 8 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984 (όπως συμπληρώθηκαν και ισχύουν) και της παραγράφου 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994 που αναφέρθηκαν παραπάνω. Συνεπώς οι διατάξεις αυτές εξακολουθούν να ισχύουν αυτοτελώς για την ανάθεση καθηκόντων συμβούλων στα δημόσια έργα, χωρίς να απαιτείται η τήρηση των διατάξεων του άρθρου 6 του νόμου [Ν] 2527/1997, καθόσον οι συναπτόμενες με βάση τις διατάξεις αυτές συμβάσεις και τις διαδικασίες που αναφέρονται σ' αυτές μεταξύ του Δημοσίου ή άλλων φορέων εκτέλεση δημοσίων έργων είναι εξ ορισμού γνήσιες συμβάσεις έργου μη υποκρύπτουσες εξαρτημένη εργασία και εξακολουθούν να συνάπτονται με βάση τις διατάξεις των παραγράφων 5 και 8 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν και της παραγράφου 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι οι όροι αυτών καθώς και οι προσφερόμενες υπηρεσίες θα είναι σύμφωνες και θα κείνται εντός των άνω νομικού και πραγματικού πλαισίου.
Κατά την μειοψηφήσασα στο τμήμα άποψη, απαρτιθείσα από τους Νομικούς Συμβούλους Ηλία Παπαδόπουλο, Θεόδωρο Ρεντζεπέρη και Σπυρίδωνα Δελλαπόρτα, οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 6 του νόμου [Ν] 2527/1997 έχουν εφαρμογή σε όλες τις περιπτώσεις σύναψης συμβάσεων μίσθωσης έργου, περιλαμβανομένων και των συμβάσεων μίσθωσης έργου, που συνάπτονται με βάση τις διατάξεις των παραγράφων 5 και 8 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984 και της παραγράφου 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι στο άρθρο αυτό (παράγραφος 5) ως μόνη εξαίρεση, αναφέρονται οι συμβάσεις έργου για διερμηνεία σε συνέδρια κ.λ.π. Συνεπώς κατά τη μειοψηφήσασα άποψη, ειδικές διατάξεις που προβλέπουν τη δυνατότητα ανάθεσης έργου με μίσθωση από υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του δημόσιου τομέα με φυσικά πρόσωπα, όπως και αυτές των παραγράφων 5 και 8 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν και της παραγράφου 3 του άρθρου 5 του νόμου 2229/1994, εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την ισχύ του άρθρου 6 του νόμου [Ν] 2527/1997, για την εφαρμογή τους όμως πρέπει να ακολουθηθούν οι προβλεπόμενες από το άρθρο αυτό προϋποθέσεις και διαδικασίες.
Αθήνα 21-05-1998
Θεωρήθηκε
Ο Προεδρεύων
Ο Εισηγητής