ΝΣΚ 770/2001
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 770/2001 (12-12-2001)
Αριθμός ερωτήματος: υπ' αριθμόν οίκοθεν ΔΤΕ/19971/1111/06-08-2001 της Διεύθυνσης Τοπογραφικών Εφαρμογών του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, όπως με το υπ' αριθμόν ΔΤΕ/β/22399/1279/05-10-2001 έγγραφο.
Περίληψη ερωτήματος: Στην περίπτωση αναδόχου μελετητικής εταιρείας, η οποία είχε αναλάβει την εκπόνηση της μελέτης του Δήμου - Μάνδρας Αττικής και κηρύχθηκε σε έκπτωση, αλλά ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων με απόφαση του δέχθηκε την αίτηση θεραπείας της, ερωτάται:
α) αν θα εφαρμοσθεί το άρθρο 11 του προεδρικού διατάγματος 194/1979 (ΦΕΚ 53/Α/1979) περί επιβολής ποινικής ρήτρας, ειδικότερα δε αν ο χρόνος ο οποίος θεωρείται ως χρόνος καθυστέρησης υποβολής της μελέτης, για τον οποίο πρέπει να επιβληθεί ποινική ρήτρα, είναι το διάστημα από την ημερομηνία που σύμφωνα με τις συμβατικές υποχρεώσεις έπρεπε να υποβληθεί η κτηματογραφική αποτύπωση έως την ημερομηνία απόφασης της έκπτωσης και
β) ποια θα πρέπει να θεωρηθεί ως ημερομηνία εκ νέου υποβολής της μελέτης ώστε να τύχουν αντίστοιχης εφαρμογής, οι διατάξεις του άρθρου 104 του προεδρικού διατάγματος 696/1974 (ΦΕΚ 301/Α/1974), όπως ισχύει μετά το προεδρικό διάταγμα 515/1989 (ΦΕΚ 219/A/1989), δεδομένου ότι μετά την 17-03-2000 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων που ακυρώνει την έκπτωση, υπεβλήθησαν από την ανάδοχο εταιρεία εκ νέου διαγράμματα και στοιχεία της μελέτης με τελική υποβολή την 26-06-2001 και στις 19-07-2001 αίτηση και λογαριασμός για πληρωμή του 70% της αμοιβής.
Στο Ερώτημα αυτό το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Α Τμήμα) γνωμοδότησε ως ακολούθως:
I. Με την από 06-12-1995 σύμβαση ανατέθηκε στα συμπράττοντα γραφεία Α. Παπαδάκη, Χ. Σπυρόπουλου, Σαχίν - Σέργιου Μεσσαρέ και Σία ΕΕ ΟΜΕΠ GEOMET ΡΗΟΤΟ / ΕΛΛΗΝIΚΗ ΦΩΤΟΓΡΑΜΜΕΤΡΙΚΗ ΕΠΕ, Γ. Δερζέκου η εκπόνηση της μελέτης πολεοδόμησης της περιοχής ΒΙΠΑ - ΒΙΟΠΑ Μάνδρας του Δήμου Μάνδρας του νομού Αττικής.
Η εν λόγω μελέτη περιελάμβανε:
| • | την κτηματογραφική αποτύπωση |
| • | Την πολεοδομική μελέτη και |
| • | Την πράξη εφαρμογής |
Η Α' φάση της Πολεοδομικής Μελέτης, παραδόθηκε εμπρόθεσμα και εκπονήθηκε σύμφωνα με τις προδιαγραφές, και παραδόθηκε εμπρόθεσμα.
Η κτηματογραφική αποτύπωση υποβλήθηκε από τον ανάδοχο μελετητή εντός της συμβατικής προθεσμίας με την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 86729/02-08-1996 αίτηση. Από τον έλεγχο των στοιχείων που διενήργησε ή επιβλέπουσα υπηρεσία διαπιστώθηκε ότι η μελέτη, δεν είχε εκπονηθεί σύμφωνα με τις προδιαγραφές που προβλέπονταν από την σύμβαση.
Μετά από προφορική επισήμανση της υπηρεσίας παραδόθηκαν εκ νέου τα κτηματογραφικά διαγράμματα το Φεβρουάριο 1997.
Μετά από νέο έλεγχο διαπιστώθηκαν σφάλματα και ελλείψεις, έγινε ειδική πρόσκληση με αριθμό πρωτοκόλλου ΔΤΕ/β/22806/2266/22-07-1997, που παραλήφθηκε την 08-08-1997, με την οποία τάχθηκε προθεσμία τριών μηνών για την παράδοση της κτηματολογικής αποτύπωσης σύμφωνα με τις συμβατικές υποχρεώσεις.
Έγινε παράδοση των στοιχείων εκ νέου με την 33201/07-11-1997 αίτηση των μελετητών και παραδόθηκαν τοπογραφικά κτηματολογικά διαγράμματα και πίνακες όπως αυτά διορθώθηκαν μετά την 22-07-1997 ειδική πρόσκληση. Μετά από έλεγχο διαπιστώθηκαν πάλι ελλείψεις.
Ακολούθησε 2η ειδική πρόσκληση με αριθμό οίκοθεν ΔΤΕ/β/4198/338/19-02-1998 με την οποία τάχθηκε προθεσμία ενός μηνός για την παράδοση όλων των απαραιτήτων στοιχείων. Και αυτή η προθεσμία παρήλθε χωρίς τη συμμόρφωση της αναδόχου προς τις συμβατικές της υποχρεώσεις.
Με το ΔΤΕ/β/23520/2128/07-09-1998 έγγραφο της Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων προς την ανάδοχο επισημάνθηκε και πάλι ότι τα υποβληθέντα κτηματογραφικά διαγράμματα δεν εκπονήθηκαν σύμφωνα με τις εντολές της Υπηρεσίας.
Ακολούθησε η ΔΤΕ/β/28140/2590/30-09-1998 απόφαση έκπτωσης που επιδόθηκε την 29-10-1998 στην ανάδοχο. Κατατέθηκε ένσταση με αριθμόν πρωτοκόλλου 29477/29200/30-10-1998 και αφού παρήλθε άπρακτη η δίμηνη προθεσμία για την εξέταση της υποβλήθηκε αίτηση θεραπείας, η οποία, παρ' όλες τις αρνητικές εισηγήσεις των αρμοδίων Διευθύνσεων, κατόπιν θετικής γνωμοδότησης του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος έγινε δεκτή από τον Υπουργό. Στην γνωμοδότηση του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος καθώς και στην απόφαση του Υπουργού δεν γίνεται καμία μνεία για τον τρόπο αντιμετώπισης της μελέτης δεδομένου ότι, σύμφωνα με τις εισηγήσεις των Διευθύνσεων η μελέτη δεν ήταν αποδεκτή και γι' αυτά άλλωστε προτάθηκε η έκπτωση των αναδόχων.
Στη συνέχεια με την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 30168/2758/06-11-1998 αίτηση - ένσταση επί της απόφασης έκπτωσης των Γ. Δερζέκου - Ελληνικής Φωτογραμμετρικής ΕΠΕ κατατέθηκε νέα σειρά διαγραμμάτων και στοιχείων της κτηματογραφικής αποτύπωσης.
Επιπλέον η ανάδοχος κατά το χρονικό διάστημα μετά την απόφαση έκπτωσης υπέβαλε αποσπασματικά κάποια διαγράμματα και στοιχεία της μελέτης με τελική υποβολή στις 26-06-2001, τα οποία η Διεύθυνση Τεχνικών Έργων έλεγξε και πάλι προκειμένου να διαπιστώσει εάν είναι δυνατή η συνέχιση της μελέτης με αυτά τα υπόβαθρα.
Μετά τα παραπάνω υπεβλήθη με την από 19-10-2001 αίτηση και λογαριασμός μη υπογεγραμμένος όπως θα έπρεπε από τους επιβλέποντες της μελέτης, προκειμένου να πληρωθεί το 70% της αμοιβής της κτηματογραφικής αποτύπωσης.
II. Α) Στο άρθρο 13 του προεδρικού διατάγματος 194/1979 ορίζονται τα εξής:
{1. Ο ανάδοχος του έργου, ο οποίος δεν εκπληροί προσηκόντως τις εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις του ή δεν συμμορφώνεται προς τις, συμφώνως προς τις κείμενες διατάξεις και την σύμβαση, έγγραφες εντολές της διευθυνούσης Υπηρεσίας, δύναται να κηρυχθεί έκπτωτος δι' αποφάσεως του προϊσταμένου της διευθύνουσας υπηρεσίας.
2. Της εκπτώσεως προηγείται κοινοποίησις εις τον ανάδοχο ειδικής προσκλήσεως του προϊσταμένου της διευθυνούσης Υπηρεσίας, ήτις μνημονεύει απαραιτήτως τις διατάξεις του παρόντος άρθρου και περιλαμβάνει συγκεκριμένη διατύπωση των αξιούμενων προς εκτέλεσιν υπό του αναδόχου ως και την προς τούτο προθεσμία. Η προθεσμία, δέον να είναι εύλογος εν σχέσει προς τα αξιούμενα προς εκτέλεσιν πάντως δε ουχί μικρότερη των 15 ημερών.
3. Η ειδική πρόσκλησις και οι δια ταύτης τιθέμενες προθεσμίες δεν ανατρέπουν τις εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις του αναδόχου δια την εμπρόθεσμη σύνταξη της μελέτης η τμημάτων αυτής και τις εκ της υπερβάσεως των προθεσμιών συνέπειες.
4. Η περί εκπτώσεως απόφαση εκδίδεται μετά την εκπνοή της στην ειδική πρόσκληση προθεσμίας εφ' όσον ο ανάδοχος δεν συμμορφώθηκε προς τα υπό ταύτης διατασσόμενα.}
Β) Στο άρθρο 11 του ιδίου προεδρικού διατάγματος 194/1979 ορίζονται τα εξής:
{1. Δι' εκάστην ημέραν υπαιτίου - εκ μέρους του αναδόχου υπερβάσεως της συνολικής προθεσμίας περαιώσεως και υποβολής της μελέτης και επί αριθμόν ημερών μέχρι του 25% της συνολικής προθεσμίας, εκπεφρασμένης εις ημερολογιακός ημέρας, επιβάλλεται εις βάρος του αναδόχου ημερησία ποινική ρήτρα ίση προς 20% της κατά την παράγραφο 3 μέσης ημερησίας αξίας ...
2. Εάν η υπερημερία του αναδόχου υπερβεί το 35% της συνολικής προθεσμίας ο ανάδοχος κηρύσσεται υποχρεωτικά έκπτωτος. Αντί ειδικής προσκλήσεως εις την περίπτωση ταύτη κοινοποιείται ειδοποίηση του αναδόχου περί της μετά δέκα ημέρες εκπτώσεως του. Δια της περί εκπτώσεως αποφάσεως προσδιορίζονται και οι σε βάρος του αναδόχου ποινικές ρήτρες δια τον μέχρι τότε χρόνον.
3. Η προς επιβολή των ποινικών ρητρών μέση ημερησία αξία εξευρίσκεται δια ...
4. Δι εκάστην ήμερα υπαιτίου εκ μέρους του αναδόχου υπερβάσεως τμηματικής προθεσμίας, ή σύμβασις ορίζει το ποσόν της ποινικής ρήτρας και του χρόνου καθ' ον αυτή επιβάλλεται. Το σύνολον των υπό της συμβάσεως επαπειλούμενων ποινικών ρητρών δι' υπέρβαση πασών των τμηματικών προθεσμιών δεν δύναται να είναι ανώτερο του 10% της συμβατικώς προεκτιμηθείσας αμοιβής. Οι ποινικές ρήτρες δια την υπέρβαση τμηματικών προθεσμιών είναι ανεξάρτητοι από τις δια την υπέρβαση της συνολικής προθεσμίας επιβαλλόμενες.
5. Οι ποινικές ρήτρες επιβάλλονται δι' αποφάσεως της διευθυνούσης Υπηρεσίας. Η υποβολή ενστάσεως ή αιτήσεως θεραπείας δεν αναστέλλουν την είσπραξη ή παρακράτηση των ποινικών ρητρών.}
Γ) Στο άρθρο 104 του προεδρικού διατάγματος 696/1974 ορίζονται τα εξής:
{1. Η αμοιβή μελέτης καταβάλλεται τμηματικά και με την έγκριση του οικείου σταδίου της μελέτης.
Ο λογαριασμός για την πληρωμή της αμοιβής του μελετητή συντάσσεται από τον μελετητή και υποβάλλεται στην υπηρεσία, η οποία τον ελέγχει, τον διορθώνει όταν απαιτείται και τον εγκρίνει μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή του.
2. ...
3. Η πληρωμή εγκριθέντος κατά την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού πρέπει να συντελείται εντός διμήνου από της εγκρίσεώς του, μετά την πάροδο του οποίου καταβάλλεται αυτοδίκαια ο τόκος υπερημερίας που ισχύει για τις οφειλές γενικά του Δημοσίου.
4. Για όλες τις περιπτώσεις μελετών, πλην εκείνων των ιδιωτικών έργων για τα οποία η καταβολή της αμοιβής ορίζεται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου, η αμοιβή της μελέτης καταβάλλεται τμηματικά κατά στάδια ως εξής:
α) Με την έναρξη εκπόνησης κάθε σταδίου της μελέτης καταβάλλεται έναντι - ισόποσης - εγγυητικής - επιστολής ποσοστό 15% της αμοιβής που αντιστοιχεί στην αμοιβή της μελέτης.
β) Μετά την παρέλευση του μισού συμβατικού χρόνου εκπόνησης κάθε σταδίου και εφόσον έχει την κατά την κρίση της Επιβλέπουσας Υπηρεσίας εκπονηθεί εργασία ποσοστού μεγαλυτέρου του 50% του υπόψη σταδίου, καταβάλλεται έναντι - ισόποσης - εγγυητικής - επιστολής επί πλέον ποσοστό 20% της αμοιβής που αντιστοιχεί στο υπόψη στάδιο.
γ) Με την υποβολή της μελέτης που εκπονήθηκε κάθε σταδίου και πριν από την έγκριση της επιστρέφονται οι εγγυητικές επιστολές των προηγούμενων περιπτώσεων α και β και καταβάλλεται, κατόπιν συνοπτικού ελέγχου επάρκειας της μελέτης, επιπλέον ποσοστό 35% της αμοιβής του σταδίου, χωρίς να απαιτείται η προσκόμιση εγγυητικής επιστολής.
δ) ...
ε) ...
στ) ...
ζ) ...
η) ...}
ΙΙΙ. Από το σύνολο των παραπάνω διατάξεων συνάγεται, ότι ποινικές ρήτρες επιβάλλονται για υπαίτιες υπερβάσεις εκ μέρους του αναδόχου αφ' ενός μεν της συνολικής προθεσμίας περατώσεως και υποβολής της μελέτης, αφ' ετέρου δε και για υπερβάσεις τμηματικών προθεσμιών, οι ως άνω δε ποινικές ρήτρες επιβάλλονται ανεξάρτητα η μία προς την άλλη.
Σχετικά δε με το θέμα της κήρυξης του αναδόχου σε έκπτωση προβλέπεται α) η περίπτωση του άρθρου 11 παράγραφος 2 του προεδρικού διατάγματος 194/1979 κατά την οποία λαμβάνει χώρα υποχρεωτική έκπτωση του αναδόχου λόγω υπέρβασης του 35% της συνολικής προθεσμίας, προσδιοριζομένων ταυτόχρονα δια της περί εκπτώσεως αποφάσεως των ποινικών ρητρών για τον μέχρι τότε χρόνο και β) η περίπτωση του άρθρου 13 παράγραφος 1 του ιδίου προεδρικού διατάγματος κατά την οποία παρέχεται η ευχέρεια στον προϊστάμενο της διευθύνουσας Υπηρεσίας να κηρύξει τον ανάδοχο έκπτωτο όταν δεν εκπληροί τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις σύννομες και συμβατικές έγγραφες εντελές της διευθύνουσας Υπηρεσίας.
Η επιβολή ποινικών ρητρών κατ' άρθρο 11 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος 194/1979 είναι κατ' αρχήν κύρωση ανεξάρτητη από την απόφαση περί εκπτώσεως.
IV. Στην περίπτωση του ερωτήματος η ανάδοχος κηρύχθηκε σε έκπτωση σύμφωνα με το άρθρο 13 παράγραφος 1 γιατί δεν συμμορφωνόταν προς τις εντολές τις υπηρεσίας σχετικά με τον νόμιμο και συμβατικό τρόπο εκπόνησης της μελέτης που της ανατέθηκε. Με την αίτηση θεραπείας της η ανάδοχος ζητούσε τα εξής:
4.1. Την ακύρωση και εξαφάνιση της με αριθμό οίκοθεν ΔΤΕ/β/22806/22-07-1997 Ειδικής Πρόσκλησης για λόγους ουσίας, όπως αυτοί ειδικότερα αναπτύσσονται στην παράγραφο 3.β.1. και για το γεγονός ότι η πρόσκληση δεν είναι σύμφωνη με τη σύμβαση και την κείμενη νομοθεσία.
4.2. Την ακύρωση και εξαφάνιση της με αριθμό οίκοθεν ΔΤΕ/β/4198/338/19-02-1098 Ειδικής Πρόσκλησης για λόγους ουσίας, όπως αυτοί ειδικότερα αναπτύσσονται στην παράγραφο 3.β.2 και για το γεγονός ότι η πρόσκληση δεν είναι σύμφωνη με τη σύμβαση και την κείμενη νομοθεσία.
4.3. Την ακύρωση και εξαφάνιση της με αριθμό ΔΤΕ/β/28140/2590/30-09-1998 αποφάσεως περί Εκπτώσεως για λόγους ουσίας, όπως αυτοί ειδικότερα αναπτύσσονται στις παραγράφους 3.3.1 και 3 β.2 και για λόγους μη τήρησης των προβλεπόμενων νόμιμων διαδικασιών, μη ύπαρξης των θεωρουμένων υπό του Νόμου προϋποθέσεων, μη τήρηση της σύμβασης.
4.4. Την αποδοχή των θέσεων των συμπραττόντων γραφείων, ότι η μελέτη είναι πλήρης όπως αυτή έχει παραδοθεί και όπως αυτή συνοδεύει την ένστασή, συντεταγμένη σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τους κανόνες της επιστήμης.
4.5. Την αποκατάσταση της συμβατικής νομιμότητας και την δι' αυτής ολοκλήρωση των Μελετών των οποίων οι επεξεργασίες ευρίσκονται σε επίπεδο αμέσου ετοιμότητας παραδόσεως.
Αποδέχθηκε την αίτηση θεραπείας σύμφωνα με την γνωμοδότηση του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος της 26ης Συνεδρίασης 24-06-1999 (πράξη 155) προκειμένου να καταστεί δυνατόν να ολοκληρωθεί η μελέτη πολεοδόμησης του ΒΙΠΑ - ΒΙΟΠΑ Δήμου Μάνδρας, δεδομένου ότι η εν λόγω περιοχή θα αποτελέσει πολεοδομικά οργανωμένο υποδοχέα παραγωγικών δραστηριοτήτων στο Νομό Αττικής προς το συμφέρον της Εθνικής Οικονομίας, τον έλεγχο και την προστασία του περιβάλλοντος.}
V. Με την ανωτέρω απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων έγινε δεκτή η αίτηση θεραπείας και ακυρώθηκε απλά η απόφαση της έκπτωσης χωρίς να γίνεται δεκτός ο ισχυρισμός ότι η μελέτη είναι σωστή και νόμιμη. Η απόφαση αυτή εκδόθηκε κατά διακριτική ευχέρεια στο πλαίσιο ελέγχου νομιμότητας της πράξεως και στηρίζεται στην ουσιαστική εκτίμηση του δημοσίου συμφέροντος. Πράγματι, όπως προκύπτει από το ίδιο το κείμενο της απόφασης η αποδοχή της αίτησης θεραπείας γίνεται για να καταστεί δυνατόν να ολοκληρωθεί η μελέτη πολεοδόμησης της περιοχής, δηλαδή για λόγους δημοσίου συμφέροντος και δεν αντιμετωπίζεται το θέμα της ουσιαστικής νομιμότητας και βασιμότητας των λόγων της αιτήσεως θεραπείας επί των οποίων άλλωστε η εισήγηση της διευθύνουσας υπηρεσίας ήταν αρνητική. Επομένως με την ανάκληση αυτή παύει να υπάρχει η έκπτωση, χωρίς εκ τούτου να αίρονται οι λοιπές συνέπειες από τη μη συμμόρφωσή της αναδόχου.
Σημειώνεται, ότι σύμφωνα με την ενώπιον του Τμήματος εισήγηση, στην οποία εμμένει ο Εισηγητής με την απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, εγένετο δεκτή η αίτηση θεραπείας της αναδόχου καθ' όλον αυτής το αιτητικό, ότι δηλαδή η υποβληθείσα υπό της αναδόχου μελέτη είναι νόμιμη και σύμφωνη με τις συμβατικές της υποχρεώσεις και ότι κακώς κηρύχθηκε σε έκπτωση λόγω της διαφορετικής άποψης της υπηρεσίας. Αν ο Υπουργός ήθελε απλά και μόνο να ακυρώσει την απόφαση της έκπτωσης, δηλαδή απλά και μόνο να επαναφέρει στη συμβατική σχέση την ανάδοχο με την έννοια ότι της παρέχει μια ακόμη ευκαιρία για να συμμορφωθεί προς τις υποδείξεις της υπηρεσίας και στις εν γένει συμβατικές της υποχρεώσεις, χωρίς να γίνεται δεκτό και το έτερο αίτημα της αναδόχου ότι δηλαδή η υποβληθείσα μελέτη είναι σωστή και νόμιμη, κάτι τέτοιο θα έπρεπε να έχει εκφραστεί ρητά στην απόφαση του Υπουργού, δεδομένων και των έντονα δυσμενών συνεπειών για την ανάδοχο λόγω της υπερβολικής (πλέον των 2 ετών) καθυστερήσεως εκπονήσεως της μελέτης σύμφωνα με τις συμβατικές της υποχρεώσεις.
VI. Ενόψει των όσων προεκτέθηκαν το Α' τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ομόφωνα γνωμοδοτεί ότι με την απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων ήρθη μόνο ή κύρωση της εκπτώσεως και ανεξάρτητα από την άρση αυτής η διευθύνουσα υπηρεσία δύναται να επιβάλλει τις προβλεπόμενες ποινικές ρήτρες για τις υπερβάσεις των προθεσμιών μέχρι το χρόνο συμμορφώσεως της αναδόχου προς τις συμβατικές της υποχρεώσεις και αντίστοιχα ή ανάδοχος δικαιούται να λάβει αμοιβή με την έγκριση της μελέτης σύμφωνα με το νόμο και τη σύμβαση.
Θεωρήθηκε
Αθήνα 12-02-2002
Ο Εισηγητής