ΝΣΚ 579/1995
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 579/1995 (17-08-1995)
Αριθμός ερωτήματος: Δ17Γ/06/52/Φ.5.9/1995 της Διεύθυνσης Νομοθετικού Συντονισμού και Κωδικοποίησης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων.
Περίληψη Ερωτήματος: Από τη Διεύθυνση Νομοθετικού Συντονισμού και Κωδικοποίησης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων ερωτάται αν εργοληπτικές επιχειρήσεις που μετέχουν σε δημοπρασία για την κατασκευή δημοσίου έργου, πρέπει να αποκλείονται της περαιτέρω συμμετοχής σε περίπτωση που οι προσκομισθείσες βεβαιώσεις για την εξόφληση των ασφαλιστικών τους εισφορών είναι ελλιπείς ή δεν προσκομίσθηκαν παντελώς.
Επί του ερωτήματος αυτού το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους γνωμοδότησε ως ακολούθως:
1. α. Στο άρθρο 4 του νόμου 1418/1984 προστέθηκε παράγραφος 9 με το άρθρο 1 παράγραφος 6 του νόμου 2229/1994 στην οποία αναφέρεται ότι:
{κατά την κατάθεση της προσφοράς κάθε εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται, εκτός από τις βεβαιώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 7 του άρθρου 16 του παρόντος νόμου (νόμος 1418/1984), να υποβάλλει βεβαιώσεις των υπηρεσιών για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών και τη φορολογική ενημερότητα για τα δημόσια έργα που εκτελεί μόνη της ή σε κοινοπραξία.
Η μη προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων αποτελεί λόγω αποκλεισμού της επιχείρησης από το διαγωνισμό και επιβολής των προβλεπομένων από το νόμο διοικητικών ποινών.}
2. α. Περαιτέρω στα άρθρα 24 περίπτωση ε της υπ' αριθμόν 1993/37 Κοινοτικής Οδηγίας περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων και 24 παράγραφος 1 περίπτωση ε του προεδρικού διατάγματος 23/1993, προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας για τα δημόσια έργα προς τις διατάξεις των οδηγιών 1971/304, 1971/305, 1978/669 και 1989/665 της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας (ΦΕΚ 8/Α/1993) αναφέρεται ότι, κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλεισθεί από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό όταν δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως, σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος, ή με τη νομοθεσία της χώρας, της αναθέτουσας αρχής.
β. Από τις προαναφερθείσες, ή και κατά λέξη παρατεθείσες διατάξεις, προκύπτει ότι υπάρχει μια λεκτική διαφοροποίηση, μεταξύ του άρθρου 4 παράγραφος 9 (όπως ισχύει) του νόμου 1418/1984 αφενός και των αντίστοιχων διατάξεων του άρθρου 24 περίπτωση ε της 1993/37 Κοινοτικής οδηγίας και 24 παράγραφος 1 περίπτωση ε του προεδρικού διατάγματος 23/1993 αφετέρου, διότι, στο άρθρο 4 παράγραφος 9 του νόμου 1418/1984 σαφώς και μονοσήμαντα ορίζεται ότι η εργοληπτική επιχείρηση ή ο εργολήπτης, αποκλείονται του διαγωνισμού, αν δεν προσκομίσουν βεβαιώσεις των αρμοδίων υπηρεσιών για την καταβολή των ασφαλιστικών τους εισφορών, ενώ, στις αντίστοιχες διατάξεις της Κοινοτικής Οδηγίας και του προεδρικού διατάγματος 23/1993, αναφέρεται ότι η εργοληπτική επιχείρηση ή ο εργολήπτης, μπορεί να αποκλεισθούν, αν συντρέχει η προαναφερθείσα αιτία και κατά συνέπεια, η αναθέτουσα αρχή, μπορεί, κάνοντας χρήση της παρεχομένης διακριτικής ευχέρειας, να μην τους αποκλείσει.
3. Η επισημανθείσα διαφοροποίηση δεν είναι μόνο λεκτική, αλλά και ουσιαστική, διότι, η κοινοτική οδηγία και το προεδρικό διάταγμα 23/1993 αναφέρουν τις περιπτώσεις για τις οποίες και μόνο είναι δυνατός ο αποκλεισμός της εργοληπτικής επιχείρησης ή του εργολήπτη και αφήνουν τον εθνικό νομοθέτη να επιλέξει, τις περιπτώσεις υποχρεωτικού αποκλεισμού, εντός του περιγραφόμενου υπό της Κοινοτικής Οδηγίας και του προεδρικού διατάγματος 23/1993 πλαισίου.
Την ίδια άποψη έχει και η αρμόδια υπηρεσία της πρώην Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας και ήδη Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως και το αρμόδιο τμήμα, για τα κοινοτικά θέματα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων και η αντίστοιχη υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών.
4. α. Περαιτέρω όμως, στο άρθρο 17 παράγραφος 7 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 αναγράφεται κατά πιστή αντιγραφή ότι:
{Όταν ολοκληρωθεί η παραλαβή των προσφορών, η επιτροπή διαγωνισμού σε μυστική συνεδρίαση αποφασίζει αν έχουν τηρηθεί οι τυπικές προϋποθέσεις απ' όσους υπέβαλαν προσφορά. Για όσους η επιτροπή κρίνει ότι δεν πληρούν τις τυπικές προϋποθέσεις για την υποβολή προσφοράς, οι κλειστοί φάκελλοι οικονομικής ή και τεχνικής προσφοράς επιστρέφονται χωρίς να ανοιχτούν.
Αν οι ενδιαφερόμενοι διαφωνούν και δηλώσουν ότι θα διατυπώσουν τις αντιρρήσεις τους, συμπληρώνοντας και τις επουσιώδεις τυπικές προϋποθέσεις που λείπουν, οι φάκελοί τους κρατούνται χωρίς να ανοιχτούν μέχρι την έκδοση απόφασης επί των αντιρρήσεων ή την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας για υποβολή τους.}
β. Από την ανωτέρω διάταξη, προκύπτει ότι, υπό τις αναφερόμενες σ' αυτήν προϋποθέσεις, παρέχεται στους διαγωνιζόμενους η δυνατότητα συμπλήρωσης επουσιωδών τυπικών προϋποθέσεων, χωρίς όμως να ορίζεται, έστω και σε γενικές γραμμές, ποιες προϋποθέσεις θεωρούνται ως επουσιώδεις και κατά συνέπεια δυνάμενες να συμπληρωθούν εκ των υστέρων, κατά μερική τροποποίηση, της γενικώς κρατούσας στο Διοικητικό δίκαιο αρχής, ότι οι διαγωνιζόμενοι κρίνονται σύμφωνα με τα υποβαλλόμενα κατά την ημέρα του διαγωνισμού, στοιχεία.
Επίσης, η ίδια διάταξη, εμφανίζεται τουλάχιστο μερικώς αντιφατική, εφόσον αναφέρει ότι επιτρέπεται, η εκ των υστέρων συμπλήρωση επουσιωδών στοιχείων, τα οποία όμως προφανώς, δεν μπορεί να θεωρηθούν ως επουσιώδη, εφόσον η μη προσκόμιση ή συμπλήρωσή τους, συνεπάγεται τον αποκλεισμό του διαγωνιζόμενου από τη δημοπρασία.
γ. Κατά την κρατήσασα στο τμήμα άποψη, απαρτισθείσα από το σύνολο των παρισταμένων μελών του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, πλην του προεδρεύοντος του Τμήματος και του Νομικού Συμβούλου Χρήστου Θωμόπουλου, η οποία εναρμονίζεται και με την υπ' αριθμόν 81/1994 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, οι διαγωνιζόμενοι δεν μπορούν να προσκομίσουν εκ των υστέρων δικαιολογητικά τα οποία έπρεπε να κατατεθούν κατά την ημερομηνία υποβολής των προσφορών και δεν προσκομίσθηκαν παντελώς, ή υπό το πρόσχημα, της συμπληρώσεως δήθεν ελλιπών στοιχείων να τροποποιήσουν την τεχνική ή την οικονομική τους προσφορά, (ΣτΕ 1265/1988), μπορούν όμως να συμπληρώσουν ή επικαιροποιήσουν στοιχεία τα οποία προσκομίσθηκαν αλλά είχαν κάποιες παρατυπίες διότι η υπό διαφορετική εκδοχή, ή διάταξη του άρθρου 17 παράγραφος 7 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 θα ήταν κενή περιεχομένου. (ΣτΕ 3984/1990 και 1073/1993 με παραπομπές στη νομολογία του ιδίου δικαστηρίου).
δ. Η άποψη αυτή συνάδει με το άρθρο 28 της υπ' αριθμόν 1993/37 Κοινοτικής Οδηγίας και την ταυτάριθμη και ταυτόσημη διάταξη του προεδρικού διατάγματος 23/1993 στο οποίο αναφέρεται κατά λέξη ότι:
{η αναθέτουσα αρχή μπορεί στα όρια των άρθρων 24 μέχρι 27 (του παρόντος διατάγματος ή της κοινοτικής οδηγίας) να καλέσει τον εργολήπτη να συμπληρώσει ή να διευκρινίσει τα πιστοποιητικά ή τα έγγραφα που δεν προσκομίσθηκαν.}
Επίσης, είναι σύμφωνη με τη σύγχρονη τάση γενικώς της νομοθεσίας περί κατασκευής των δημοσίων έργων, η οποία σε αντίθεση με το προϊσχύσαν δίκαιο (νομοθετικό διάταγμα [Ν] 1266/1972), που διακρινόταν από ακραία τυπολατρία, προσπαθεί να περιορίσει τις ακυρότητες, εκεί που υπάρχει πράγματι ουσιαστικό πρόβλημα.
ε. Στα πλαίσια αυτά ο διαγωνιζόμενος πρέπει να αποκλεισθεί της περαιτέρω διαδικασίας, αν κατά την ημέρα του διαγωνισμού δεν έχει προσκομίσει καθόλου πιστοποιητικά περί εξοφλήσεως των ασφαλιστικών εισφορών που τον βαρύνουν, ενώ μπορεί, να προσκομίσει νέα πιστοποιητικά, αν, των προσκομισθέντων έχει, π.χ. λήξει η ισχύς τους, λίγο χρόνο πριν την υποβολή της προσφοράς, ή επί συνόλου δέκα π.χ. κατασκευαζόμενων έργων, από παραδρομή προσκόμισε μόνο για τα εννιά.
Σε κάθε περίπτωση, από τα προσκομιζόμενα δικαιολογητικά, πρέπει να προκύπτει ότι ο διαγωνιζόμενος είχε τακτοποιήσει τις ασφαλιστικές του υποχρεώσεις, κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς του, για να μην του δοθεί η δυνατότητα, υπό το πρόσχημα συμπληρώσεως (δήθεν) επουσιωδών παραλείψεων της προσφοράς του, οφειλομένων σε αβλεψία του, να καλύψει την έλλειψη απαραίτητων για το παραδεκτό της προσφοράς των πιστοποιητικών, τα οποία δεν μπορούσε να προσκομίσει κατά την υποβολή της προσφοράς του, λόγω ελλείψεως των ουσιαστικών προϋποθέσεων.
Συνεπώς, κατά την κρατήσασα στο τμήμα άποψη, η απάντηση που αρμόζει στο τεθέν ερώτημα είναι ότι, εργοληπτικές επιχειρήσεις και εργολήπτες που μετέχουν σε δημοπρασία για την κατασκευή δημοσίου έργου, μπορούν, μέσα στη νόμιμη προθεσμία, να συμπληρώσουν ή διευκρινίσουν, βεβαιώσεις περί καταβολής των ασφαλιστικών τους εισφορών που τους βαρύνουν, αν οι προσκομισθείσες, από αβλεψία τους, εμφανίζουν τυπικές ελλείψεις, υπό την πρόσθετη προϋπόθεση, ότι δεν είχαν κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς τους, νομικό ή ουσιαστικό κώλυμα, για την έκδοση των ανωτέρω πιστοποιητικών.
Προς την άνω γνώμη της πλειοψηφίας μειοψήφησε εν μέρει ο Αντιπρόεδρος Μιχάλης Βεκρής και ο Νομικός Σύμβουλος Χρήστος Θωμόπουλος οι οποίοι υπεστήριξαν τα εξής: Ορίζοντας το άρθρο 17 παράγραφος 7 του νόμου 1418/1984, προεδρικού διατάγματος 609/1985, σε συνδυασμό προς το άρθρο 20 εδάφιο τρίτο του ιδίου προεδρικού διατάγματος, ότι οι συμμετέχουσες στο διαγωνισμό εργοληπτικές επιχειρήσεις έχουν την δυνατότητα να συμπληρώσουν τις επουσιώδεις τυπικές προϋποθέσεις που λείπουν ασκώντας εμπροθέσμως αντιρρήσεις, κατά της αποφάσεως της Επιτροπής διαγωνισμού περί αποκλεισμού των από της περαιτέρω διαδικασίας λόγω ελλείψεως τυπικών προϋποθέσεων, και υποβάλλοντας μαζί με τις αντιρρήσεις τα απαιτούμενα τυπικά στοιχεία, δεν διακρίνει τις τυπικές προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό σε επουσιώδεις (που δύνανται να συμπληρωθούν) και σε ουσιώδεις (που δεν δύνανται να συμπληρωθούν), αλλά, κατά την ορθή έννοιά του, θεωρεί όλες τις τυπικές προϋποθέσεις επουσιώδεις - εν σχέσει με την ουσιαστική προσφορά που αποτελείται από την οικονομική και τεχνική προσφορά - και παρέχει, ως εκ τούτου, την δυνατότητα να συμπληρωθούν οι προϋποθέσεις αυτές (τυπικές), με την εμπρόθεσμη υποβολή αντιρρήσεων και την συνυποβολή μετ' αυτών των ελλειπόντων σχετικών δικαιολογητικών.
Τέτοια τυπική προϋπόθεση. είναι και η θεσπιζόμενη με το άρθρο 1 παράγραφος 6 του νόμου 2229/1994 με το οποίο συμπληρώνεται το άρθρο 4 του νόμου 1418/1984, υποχρέωση υποβολής βεβαιώσεων των αρμοδίων υπηρεσιών για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών και τη φορολογική ενημερότητα για τα δημόσια έργα που εκτελούν οι συμμετέχουσες στο διαγωνισμό εργοληπτικές επιχειρήσεις, ορίζουσα δε η εν λόγω διάταξη ότι:
{η μη προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων αποτελεί λόγω αποκλεισμού της επιχείρησης από το διαγωνισμό και επιβολής των προβλεπομένων από το νόμο διοικητικών ποινών}
δεν σκοπεί να τροποποιήσει την εκ των προαναφερομένων άρθρων του προεδρικού διατάγματος 609/1985 παρεχομένη, κατά τα ανωτέρω, δυνατότητα των εργοληπτικών επιχειρήσεων να συμπληρώσουν τις ελλείπουσες τυπικές προϋποθέσεις συμμετοχής των στο διαγωνισμό αλλά, προβλέπει την τελική συνέπεια της μη υποβολής των εν λόγω στοιχείων (ούτε δηλαδή εξαρχής ούτε εντός της προθεσμίας υποβολής αντιρρήσεων).
Κατά συνέπεια, κατά την μειοψηφούσα ως άνω γνώμη, οι εργοληπτικές επιχειρήσεις, που δεν προσκόμισαν κατά την ημέρα του διαγωνισμού βεβαιώσεις εξοφλήσεως των ασφαλιστικών του εισφορών ή προσκόμισαν ελλιπείς βεβαιώσεις, αν ασκήσουν αντιρρήσεις κατά της, περί αποκλεισμού των, αποφάσεων της Επιτροπής διαγωνισμού και υποβάλλουν εμπροθέσμως τις ελλείπουσες ή σωστές βεβαιώσεις, προκύπτει δε εξ αυτών ότι η προϋπόθεση της μη οφειλής ασφαλιστικών εισφορών, υπήρχε κατά τον κρίσιμο χρόνο του διαγωνισμού, δεν αποκλείονται της περαιτέρω διαδικασίας.
Αθήνα 25-09-1995
Θεωρήθηκε
Ο Αντιπρόεδρος