ΝΣΚ 121/1999
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 121/1999 (05-03-1999)
Αριθμός ερωτήματος: Δ17Γ/03/Φ53Α/1999 της Διεύθυνσης Νομοθετικού Συντονισμού και Κωδικοποίησης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων.
Περίληψη Ερωτήματος: Ερωτάται αν: α) Στο δημοπρατηθέν έργο Εξωτερικό δίκτυο ύδρευσης Δήμου Ακράτας, Δ' φάση έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του νόμου 2522/1997 και β) Η υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου Δ17Γ/01/97/Φ53Α/1998 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων με την οποία έγινε δεκτή η κατατεθείσα στις 15-09-1998 προσφυγή της εργοληπτικής επιχείρησης με την επωνυμία Κωνσταντίνος Ασκούνης ΑΒΕΤΕ έχει επιπτώσεις επί της υπογραφείσας στις 03-12-1998 σύμβασης μεταξύ του Δήμου Ακράτας και της επιχείρησης ΕΚΤΕ ΑΕ με την οποία της ανατέθηκε η κατασκευή του προαναφερθέντος έργου.
Επί των ερωτημάτων αυτών η Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως κατωτέρω:
Ι) Επί του πρώτου ερωτήματος
α) Στο άρθρο 1 του νόμου 2522/1997 (ΦΕΚ 178/Α/1997) αναγράφεται ότι:
{Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημόσιων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 1993/37/ΕΟΚ (EEL 199/1993), 1993/36/ΕΟΚ (EEL 199/1993) και 1992/50/EOK (EEL 209/1992) ή στις διατάξεις με τις οποίες οι εν λόγω Οδηγίες έχουν μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη.}
Περαιτέρω με το άρθρο 6 παράγραφος 1 της προ μικρού αναφερθείσας Οδηγίας 1993/37/ΕΟΚ και την ταυτόσημη διάταξη του άρθρου 11 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος 23/1993 (ΦΕΚ 8/Α/1993) με το οποίο προσαρμόσθηκε η Εσωτερική Νομοθεσία που αφορά κατά κύριο λόγο στις διαδικασίες ανάθεσης της κατασκευής των δημοσίων έργων, με τις Κοινοτικές διατάξεις, ορίζεται ότι εφαρμόζονται στις συμβάσεις δημόσιων έργων, το προϋπολογιζόμενο κόστος κατασκευής των οποίων χωρίς το φόρο προστιθέμενης αξίας είναι ίσο ή μεγαλύτερο των 5.000.000 ECU, δηλαδή του 1.535.363.542 δραχμών.
β) Ήδη, με το άρθρο 3 παράγραφος 1 περίπτωση α της Κοινοτικής Οδηγίας 1997/52 (EEL 328/1997), αντικαταστάθηκε η παράγραφος 1 του άρθρου 6 της (Κοινοτικής) Οδηγίας 1993/37/ΕΟΚ και ορίσθηκε ότι οι διατάξεις της εφαρμόζονται στις συμβάσεις δημοσίων έργων η προϋπολογιζόμενη αξία των οποίων εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας είναι ίση ή μεγαλύτερη από το ισόποσο σε ECU των 5.000.000 ειδικών τραβηκτικών δικαιωμάτων, δηλαδή των 5.150.548 ECU ή των 1.581.592.592 δραχμών.
Η νέα αυτή Οδηγία όμως εφαρμόζεται στα έργα τα οποία δημοπρατήθηκαν ή θα δημοπρατηθούν μετά τις 13-10-1998, σύμφωνα με το άρθρο 4 παράγραφος 1 και κατά συνέπεια σε κάθε περίπτωση δεν καλύπτει το υπόψη έργο που δημοπρατήθηκε πριν την παραπάνω ημερομηνία.
γ) Εξάλλου, στο άρθρο 7 παράγραφος 1 του υπ' αριθμόν 2081/1993 (L 193/1993) Κανονισμού της (πρώην) ΕΟΚ και ήδη Ευρωπαϊκής Ένωσης, αναφέρεται ότι:
{Οι ενέργειες που χρηματοδοτούνται από διαρθρωτικά ταμεία, από την ΕΤΕ ή από άλλο υφιστάμενο χρηματοδοτικό όργανο, πρέπει να συμφωνούν με τις διατάξεις των συνθηκών και των πράξεων που θεσπίζονται δυνάμει αυτών, καθώς και με τις Κοινοτικές πολιτικές, συμπεριλαμβανομένων όσων αφορούν τους κανόνες ανταγωνισμού, την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων και την προστασία του περιβάλλοντος, καθώς και την εφαρμογή της αρχής της ισότητας ευκαιριών ανδρών και γυναικών.}
ΙΙ. α) Από τα συνοδεύοντα το υποβληθέν ερώτημα στοιχεία και τις προφορικά δοθείσες συμπληρωματικές πληροφορίες προκύπτει ότι το προϋπολογιζόμενο κόστος κατασκευής του αναφερομένου στην περίληψη της παρούσας έργου, χωρίς το φόρο προστιθέμενης αξίας, ανέρχεται σε 1.041.000.000 δραχμών, υπολείπεται δηλαδή των 5.000.000 ECU.
Από τα ίδια όμως στοιχεία προκύπτει ότι το έργο συγχρηματοδοτείται και από τις αναφερόμενες στο άρθρο 7 παράγραφος 1 του υπ' αριθμόν 2081/1993 (Κοινοτικού) Κανονισμού πηγές, οπότε ανακύπτει ο προβληματισμός, αν λόγω αυτής της συγχρηματοδότησης, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του νόμου 2522/1997, έστω και αν ο προϋπολογισμός του δημοπρατηθέντος έργου υπολείπεται των 5.000.000 ECU, επί του οποίου παρατηρούνται τα κατωτέρω:
β) Κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά, το Κοινοτικό δίκαιο διακρίνεται σε πρωτογενές και δευτερογενές ή παράγωγο (Π. Δαντόγλου, Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο, β' έκδοση, σελίδα 143 και επόμενα, Ν. Σκανδάμη, Ευρωπαϊκό Δίκαιο και στοιχεία Ελληνικού Δικαίου προσαρμογής, σελίδα 444 και επόμενα.
Πηγές του δευτερογενούς ή παράγωγου Κοινοτικού δικαίου είναι ο Κανονισμός, η Οδηγία και η προς τα Κράτη, Μέλη απευθυνόμενη απόφαση. Επισημαίνεται περαιτέρω ότι οι πηγές του δευτερογενούς δικαίου δεν τελούν σε τυπική ιεράρχηση, αλλά διαφέρουν κατά περιοχή ισχύος και περιεχόμενο, όμως ο Κανονισμός αποτελεί τη σπουδαιότερη πηγή του δευτερογενούς (Κοινοτικού) Δικαίου, θεωρούμενος ως ο κατ' εξοχή νόμος της Κοινότητας, δοθέντος ότι και στο άρθρο 189 παράγραφος 2 της συνθήκης Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας αναγράφεται ότι: ο Κανονισμός έχει γενική ισχύ. Είναι δεσμευτικός ως προς όλα τα μέρη και ισχύει σε κάθε Κράτος, Μέλος, έχει δηλαδή γενική ισχύ, καθολικότητα και άμεση ισχύ, είναι νομικά τέλειος, (Lex Perfecta) και η τήρησή του δεν αφήνεται στη διακριτική ευχέρεια των ενδιαφερομένων (Δαντόγλου, βλέπε παραπάνω με νομολογία του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων).
γ) Σύμφωνα όμως με τα ρητώς αναφερόμενα στο άρθρο 1 του νόμου 2522/1997, οι διατάξεις του εφαρμόζονται μόνο στα έργα τα οποία διέπονται από την Κοινοτική Οδηγία 1993/37/ΕΟΚ, χωρίς ειδική ή έστω έμμεση μνεία και του από δεκατετραετίας ισχύοντος Κοινοτικού Κανονισμού 2081/1993, ο οποίος όπως και στον υπέρτιτλό του αναφέρεται ρητά ορίζει ότι εκδόθηκε (μόνο):
{Για την τροποποίηση του Κανονισμού 2052/1988 για την αποστολή των διαρθρωτικών ταμείων, την αποτελεσματικότητά τους και το συντονισμό των παρεμβάσεων τους μεταξύ τους, καθώς και με τις παρεμβάσεις της Ευρωπαϊκής Τράπεζας Επενδύσεων και των λοιπών υφισταμένων χρηματοδοτικών οργάνων,}
αλλά και το περιεχόμενό του αναλίσκεται στην καλύτερη οργάνωσή τους, στον αντικειμενικότερο προσδιορισμό των περιοχών ή κοινωνικών ομάδων που έχουν ανάγκη ειδικής προστασίας και την αποτελεσματικότερη ενίσχυσή τους.
Τα κριτήρια δηλαδή για την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου 2522/1997 είναι ποσοτικά και σχετίζονται (μόνο) με τον προϋπολογισμό του δημοπρατούμενου έργου και όχι (και) ποιοτικά, εξαρτώμενα και από τους φορείς (συγχρηματοδότησης) χρηματοδότησης του έργου και ως εκ τούτου, κατά την ομόφωνη γνώμη της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η απάντηση η οποία αρμόζει στο πρώτο ερώτημα είναι ότι στο έργο εξωτερικό δίκτυο ύδρευσης Δήμου Ακράτας Δ' φάση δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του νόμου 2522/1997.
Επί του δεύτερου ερωτήματος:
ΙΙΙ. α) Όπως, ρητά αναφέρεται στο άρθρα 2 παράγραφος 1 και 3 του νόμου 2522/1997, αλλά και από την ερμηνεία των λοιπών διατάξεων του προκύπτει, η παρεχόμενη από αυτόν δικαστική προστασία έχει προσωρινό χαρακτήρα και λειτουργεί ως ασφαλιστικό μέτρο, αλλά δεν καταργήθηκαν οι προϊσχύουσες διατάξεις, ως προς τη δυνατότητα άσκησης ιεραρχικής ή ειδικής προσφυγής ενώπιον ιεραρχικά υπέρτερου οργάνου, δοθέντος μάλιστα ότι στο άρθρο 3 παράγραφος 2 εδάφιο τελευταίο ορίζεται ότι: Οι διατάξεις της παραγράφου αυτής δεν θίγουν διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας που προβλέπουν άσκηση διοικητικών προσφυγών και τη διεξαγωγή δημοσίων διαγωνισμών.
Εξάλλου, με τη μεταγενέστερη διάταξη του άρθρου 16 του νόμου 2576/1998 (ΦΕΚ 25/Α/1998), αντικαταστάθηκε η παράγραφος 11 του άρθρου 12 του νόμου 1418/1984 και ορίσθηκε ότι:
{Οι διατάξεις του άρθρου 8 του νόμου 3200/1955 περί διοικητικής αποκεντρώσεως εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις αποφάσεων ή εγκρίσεων των Αρχών ή Οργάνων όλων των φορέων του ευρύτερου δημόσιου τομέα που αναφέρονται στις συμβάσεις ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων έργων.
Αρμόδιος Υπουργός είναι ο Υπουργός Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων.}
Επισημαίνεται, ότι η αντικατασταθείσα διάταξη της παραγράφου 11 του άρθρου 12 του νόμου 1418/1984 περιόριζε την ισχύ του άρθρου 8 του νόμου 3200/1955 μόνο στην παράγραφο 5.
γ) Από τα προπαρατεθέντα προκύπτει επίσης ότι, δεν υπάρχει σύγκρουση μεταξύ των διατάξεων του άρθρου 16 του νόμου 2576/1998 και των άρθρων 1 έως και 5 του νόμου 2522/1997 ρυθμίζει την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας όπως ρητά ορίζεται στο προοίμιο και στην παράγραφο 1 του άρθρου 3, ενώ στο εδάφιο 3 της παραγράφου 7 του άρθρου 4 ρητά ορίζεται ότι:
{ο διάδικος που πέτυχε υπέρ αυτού τη λήψη ενός ασφαλιστικού μέτρου, οφείλει μέσα σε προθεσμία 30 ημερών από τη δημοσίευση, ή όπου δεν προβλέπεται δημοσίευση από την έκδοση της απόφασης αυτής, να ασκήσει την αίτηση ακυρώσεως ή την κύρια αγωγή, διαφορετικά αίρεται αυτοδικαίως η ισχύς του ασφαλιστικού μέτρου}
(Ούτω, ΕΑ ΣτΕ-54/98, ΣτΕ-181/98, ΣτΕ 506/1998 κ.λ.π. και Εισηγητική Έκθεση του νόμου 2522/1997).
Αντίθετα, τέτοια υποχρέωση δεν έχει αυτός του οποίου η προσφυγή έγινε δεκτή από τον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, σύμφωνα με το άρθρο 8 του νόμου 3200/1955 και ο αμφισβητών την ορθότητά της πρέπει να την προσβάλλει με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, άλλως η απόφαση διατηρεί την ισχύ της και μετά την πάροδο της σχετικής προθεσμίας καθίσταται απρόσβλητη.
Συνεπώς, οι διατάξεις του νόμου 2522/1997 αφενός και τα άρθρα 8 του νόμου 3200/1955 και 16 του νόμου 2576/1998 αφετέρου λειτουργούν παράλληλα και ανεξάρτητα μεταξύ τους έχουν διαφορετικό κατά κανόνα πεδίο και προϋποθέσεις εφαρμογής και παράγουν διαφορετικά αποτελέσματα και εναπόκειται στον ενδιαφερόμενο να επιλέξει τον ένα ή τον άλλο τρόπο προστασίας του ή και τους δύο.
IV. α) Από τα στοιχεία του υπηρεσιακού φακέλλου προκύπτει ότι η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία ΕΚΤΕ άσκησε νομότυπα και εμπρόθεσμα προσφυγή κατά της απόφασης 94/1998 του Δημοτικού Συμβουλίου Ακράτας που αφορούσε στην επιλογή Αναδόχου για την κατασκευή του αναφερομένου στην περίληψη της παρούσας έργου, ενώπιον της προβλεπόμενης υπό του άρθρου 18 του νόμου 2218/1994 και ήδη άρθρο 68 του προεδρικού διατάγματος 30/1996 (ΦΕΚ 21/Α/1996) (με το οποίο κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις που αφορούν στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση) Επιτροπής, η οποία έγινε δεκτή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε νομίμως με την κατατεθείσα στις 15-09-1998 προσφυγή ενώπιον του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία Κωνσταντίνος Γ. Ασκούνης ΑΒΕΤΕ.
Η προσφυγή αυτή έγινε δεκτή με την Δ17Γ/01/97/Φ53Α/1998 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, η οποία υπεγράφη από τον Υπουργό την ίδια ημερομηνία, περιήλθε όμως στο Δήμο Ακράτας στις 09-12-1998 δηλαδή μετά την πάροδο της προθεσμίας των εξήντα ημερών από την πρωτοκόλληση της προσφυγής και αφού στο μεταξύ ο Δήμος Ακράτας έχει υπογράψει σύμβαση κατασκευής του έργου στις 03-12-1998, με την Εταιρεία ΕΚΤΕ ΑΕ θεωρώντας ενδεχομένως ότι εντός της προαναφερθείσας εξηκονθήμερης προθεσμίας έπρεπε να του έχει κοινοποιηθεί η σχετική απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων άλλως αυτή δεν παρήγαγε έννομες συνέπειες.
β) Όμως στο άρθρο 8 παράγραφος 3 του νόμου 3200/1955 αναφέρεται ότι:
{Ο αρμόδιος Υπουργός (Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων) οφείλει ν' αποφασίσει εντός εξήντα ημερών από της υποβολής της προσφυγής εις αυτόν.}
Όπως παγίως γίνεται δεκτό η έκδοση μιας έγγραφης διοικητικής πράξης συντελείται όταν λάβει την οριστική της μορφή χρονολογηθεί και υπογραφεί από το Διοικητικό όργανο το οποίο έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα, εκτός αν πρέπει να δημοσιευθεί, οπότε η έκδοσή της συμπίπτει με την ημερομηνία δημοσίευσής της (ΣτΕ 2699/1963, 4602/1977, 1626/1970 κ.λ.π., Σπηλιωτόπουλος, εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου 8η έκδοση παράγραφος 168 και επόμενα, του αυτού ΕΔΔ 1972, 168, και επόμενα).
Περαιτέρω, σύμφωνα με το νόμου [Ν] 301/1976 (ΦΕΚ 21/Α/1976) (βλέπε άρθρο 1 παράγραφος 1 περίπτωση δ) οι ατομικού χαρακτήρα διοικητικές πράξεις δεν δημοσιεύονται εκτός αν από ειδική διάταξη νόμου προβλέπεται το αντίθετο.
Των εκδιδομένων, κατ' εφαρμογή του άρθρου 8 του νόμου 3200/1955 ατομικών διοικητικών πράξεων των Υπουργών δεν προβλέπεται δημοσίευση και κατά συνέπεια η Δ17Γ/01/97/Φ53Α/1998 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων θεωρείται ως τελειωθείσα από της χρονολογήσεως και της υπογραφής της και ως εκ τούτου παράγει έννομες συνέπειες, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι κοινοποιήθηκε στο Δήμο Ακράτας, μετά την πάροδο της προθεσμίας των εξήντα ημερών, από της καταθέσεως στο γραφείο του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων της προσφυγής της Εταιρείας ΚΓ ΑΣΚΟΥΝΗΣ ΑΒΕΤΕ.
Ως εκ τούτου, η υπογραφείσα στις 03-12-1998 σύμβαση μεταξύ του Δήμου Ακράτας και της εργοληπτικής επιχείρησης με την επωνυμία ΕΚΤΕ ΑΕ στερείται πλέον νομίμου ερείσματος και κατά την ομόφωνη γνώμη της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους η απάντηση η οποία αρμόζει στο δεύτερο ερώτημα είναι ότι ο Δήμος Ακράτας οφείλει να συμμορφωθεί με την παραπάνω απόφαση, και η δημοπρασία να επανέλθει στο σημείο στο οποίο κατά την απόφαση του Υπουργού εμφιλοχώρησε η παρανομία και αιρόμενης αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 24 παράγραφος 3 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 να επαναληφθεί η προβλεπόμενη από το σημείο αυτό και μετέπειτα διαδικασία σύμφωνα με το περιεχόμενο της απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων.
Ο Εισηγητής