ΝΣΚ 341/2005
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 341/2005 (28-06-2005)
Αριθμός ερωτήματος: Υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου ΥΠΠΟ/ΓΔΑΠΚ/ΑΡΧ/Α1/Φ24/1288/166/24-03-2005 έγγραφο Υπουργείου Πολιτισμού / Διεύθυνση Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων.
Περίληψη Ερωτήματος:
α) Εάν το Υπουργείο Πολιτισμού δύναται να νομιμοποιήσει αυθαίρετες κατασκευές, που έγιναν εντός των ορίων του οικισμού της Αγίας Βαρβάρας Βραχασίου Μιραμπέλλου νομού Λασιθίου, σύμφωνα με τους εγκεκριμένους από το Νομάρχη Λασιθίου όρους δομήσεώς του, κατά τη χρονική περίοδο που ο οικισμός είχε περιληφθεί στην απλώς οριοθετημένη και μη ολοκληρωθείσα κατά νόμο Ζώνη Β' Προστασίας του Αρχαιολογικού Χώρου Μαλίων, από την οποία (Ζώνη Β1 Προστασίας) εξαιρέθηκε μεταγενεστέρως,
β) Υπό ποιες προϋποθέσεις είναι δυνατόν το Υπουργείο Πολιτισμού να προχωρήσει, από πλευράς Αρχαιολογικού Νόμου, στη νομιμοποίηση αυθαιρέτων κατασκευών εντός αρχαιολογικών χώρων.
Επί του ανωτέρω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους σε Ολομέλεια γνωμοδότησε ως ακολούθως:
Ι. Α. Στο άρθρο 24 του Συντάγματος 1975/1986/2001 ορίζεται:
{1. Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας ...
6. Τα μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος. Νόμος θα ορίσει τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας αυτής περιοριστικά μέτρα της ιδιοκτησίας, καθώς και τον τρόπο και το είδος της αποζημίωσης των ιδιοκτητών.}
II. Σχετικά με την ανωτέρω προστασία ίσχυσαν και ήδη ισχύουν οι κατωτέρω νόμοι:
Α. Στο άρθρο 50 του κωδικοποιημένου νόμου [Ν] 5351/1932 Περί αρχαιοτήτων (ίσχυε μέχρι 27-06-2002) ορίζεται:
{Απαγορεύεται άνευ αδείας του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας
1) ...
2) Η πλησίον αρχαίων επιχείρησις έργου δυναμένου να βλάψει αυτά αμέσως ή εμμέσως.
3) ...}
Β. Στο άρθρο 91 του νόμου 1892/1990 Για τον εκσυγχρονισμό και την ανάπτυξη και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ 101/Α/1990) (ίσχυε μέχρι 27-06-2002) ορίζεται:
{Ο Υπουργός Πολιτισμού δύναται με απόφαση του: που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μετά γνώμη του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου, να καθορίζει εντός των αρχαιολογικών χώρων που βρίσκονται εκτός των ορίων των νομίμως υφισταμένων οικισμών ζώνες, στις οποίες, κατά περίπτωση, θα απαγορεύεται παντελώς η δόμηση (ζώνη Α') ή θα επιτρέπεται (ζώνη Β) υπό όρους και περιορισμούς που ορίζονται από το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων κατά τις κείμενες πολεοδομικές διατάξεις, ύστερα από πρόταση ίου Υπουργού Πολιτισμού. Η διαδικασία της οριοθετήσεως των ζωνών και του καθορισμού των όρων και περιορισμών δόμησης, κατά τ' ανωτέρω, πρέπει να ολοκληρώνεται εντός εξαμήνου από της υποβολής της σχετικής προτάσεως από την αρμόδια Αρχαιολογική Εφορεία.}
Γ. Στα άρθρα 10, 12 και 13 του ισχύοντος νόμου 3028/2002 Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς (ΦΕΚ 153/Α/2002) ορίζονται τα εξής:
1. Απαγορεύεται κάθε ενέργεια σε ακίνητο μνημείο, η οποία είναι δυνατόν να επιφέρει με άμεσο ή έμμεσο τρόπο καταστροφή, βλάβη, ρύπανση ή αλλοίωση της μορφής του.
2. ...
3. Η εγκατάσταση η λειτουργία βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή εμπορικής επιχείρησης. η τοποθέτηση τηλεπικοινωνιακών ή άλλων εγκαταστάσεων, η επιχείρηση οποιουδήποτε τεχνικού ή άλλου έργου ή εργασίας, καθώς και η οικοδομική δραστηριότητα πλησίον αρχαίου επιτρέπεται μόνο μετά από έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου. Η έγκριση χορηγείται εάν η απόσταση από ακίνητο μνημείο ή η σχέση με αυτό είναι τέτοια ώστε να μην κινδυνεύει να επέλθει άμεση ή έμμεση βλάβη αυτού λόγω του χαρακτήρα του έργου ή της επιχείρησης ή της εργασίας.
4. Για κάθε εργασία, επέμβαση ή αλλαγή χρήσης σε ακίνητα μνημεία, ακόμη και αν δεν επέρχεται κάποια από τις συνέπειες της παραγράφου 1 σε αυτά. απαιτείται έγκριση που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου.
5. ...
6. Στις περιπτώσεις που απαιτείται έγκριση σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, αυτή προηγείται από τις άδειες άλλων αρχών που αφορούν την επιχείρηση ή την εκτέλεση του έργου ή της εργασίας και τα στοιχεία της αναγράφονται με ποινή ακυρότητας στις άδειες αυτές. Η έγκριση χορηγείται μέσα σε 3 μήνες από την υποβολή της σχετικής αίτησης.
7. ...}
{1. Οι αρχαιολογικοί χώροι κηρύσσονται και οριοθετούνται ή αναοριοθετούνται με βάση τα δεδομένα αρχαιολογικής έρευνας πεδίου κατ απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου, συνοδεύεται από τοπογραφικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
4. Οι διατάξεις των παραγράφων 1 έως 6 του άρθρου 10 εφαρμόζονται αναλόγως και για τους αρχαιολογικούς χώρους ...}
{1. Στους χερσαίους αρχαιολογικούς χώρους που βρίσκονται εκτός σχεδίου πόλεως ή εκτός ορίων νομίμως υφισταμένων οικισμών, η άσκηση γεωργίας, κτηνοτροφίας, θήρας ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων, καθώς και η οικοδομική δραστηριότητα είναι δυνατή μετά από άδεια, που χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου. Οι όροι άσκησης γεωργίας, κτηνοτροφίας, θήρας ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων μπορεί να τίθενται και κανονιστικά με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού.
2. Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού. η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου και η οποία διατυπώνεται ύστερα από την πραγματοποίηση αυτοψίας, από κλιμάκιο μελών του ή επιτροπή που συγκροτείται από μέλη του και ειδικούς επιστήμονες, συνοδεύεται από σχετικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι δυνατόν να καθορίζεται μέσα στους χώρους της προηγούμενης παραγράφου περιοχή στην οποία απαγορεύεται παντελώς η δόμηση (Ζώνη Προστασίας Α). Στην περιοχή αυτή μπορεί να επιτρέπεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου, μόνο η κατασκευή κτισμάτων ή προσθηκών σε υπάρχοντα κτίρια που είναι αναγκαία για την ανάδειξη των μνημείων ή χώρων καθώς και για την εξυπηρέτηση της χρήσης τους. Με την απόφαση αυτή καθορίζεται και η θέση του κτίσματος στην περιοχή ή το μέρος του κτιρίου στο οποίο γίνεται η προσθήκη. Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου και η οποία διατυπώνεται ύστερα από την πραγματοποίηση αυτοψίας από μέλη του ή επιτροπή που ορίζεται από αυτό, συνοδεύεται από σχετικό διάγραμμα και δημοσιεύεται μαζί με αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι δυνατόν να καθορίζεται μέσα στους χώρους της παραγράφου 1. εάν είναι εκτεταμένοι, περιοχή σε μέρος ή στο σύνολο της οποίας θα ισχύουν. δυνάμει της κοινής απόφασης του επόμενου εδαφίου, ειδικές ρυθμίσεις ως προς τους όρους δόμησης ή τις χρήσεις γης ή τις επιτρεπόμενες δραστηριότητες ή και όλους τους πιο πάνω περιορισμούς (Ζώνη Προστασίας Β). Με κοινή απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη των οικείων γνωμοδοτικών οργάνων, καθορίζονται στη συνέχεια οι ειδικοί όροι δόμησης, οι χρήσεις γης. οι επιτρεπόμενες δραστηριότητες, καθώς και η δυνατότητα και οι προϋποθέσεις συνέχισης της λειτουργίας υφιστάμενων νόμιμων δραστηριοτήτων. Η κοινή αυτή απόφαση εκδίδεται μέσα σε 3 μήνες από την αποστολή του σχεδίου από το Υπουργείο Πολιτισμού στα συναρμόδια Υπουργεία.
3. Τα όρια των ζωνών προστασίας μπορεί να ανακαθορίζονται με την ίδια διαδικασία με βάση τα δεδομένα της αρχαιολογικής έρευνας και τις συνθήκες προστασίας των αρχαιολογικών χώρων ή μνημείων Ακίνητα, στα οποία υπάρχουν ορατά αρχαία και εντάσσονται σε Ζώνη Προστασίας Α' απαλλοτριώνονται εάν εμπίπτουν στην παράγραφο 3 του άρθρου 19.}
Δ. Στην παράγραφο 12 του άρθρου 9 του νόμου 2557/1997 Θεσμοί, μέτρα και δράσεις πολιτιστικής ανάπτυξης (ΦΕΚ 271/Α/1997) ορίζονται τα εξής:
{Η παράβαση της αρχαιολογικής νομοθεσίας κατά την εκτέλεση δομικών ή άλλων συναφών εργασιών και ιδίως η εκτέλεση εργασιών χωρίς άδεια ή παρά την ανάκληση της άδειας ή παρά το αντίθετο σήμα των υπηρεσιών του Υπουργείου Πολιτισμού επιφέρει τις συνέπειες που προβλέπονται σε περίπτωση παράβασης της πολεοδομικής και οικοδομικής νομοθεσίας. Οι αστυνομικές κρατικές αρχές υποχρεούνται να παρέχουν την αναγκαία συνδρομή ή προστασία στην Υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού.}
III. Εξάλλου από πλευράς πολεοδομικής νομοθεσίας προβλέπονται τα εξής:
α. Στα άρθρα 15 και 17 του νόμου 1337/1983 Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις (ΦΕΚ 33/Α/1983), όπως ισχύουν σήμερα, ορίζεται:
{1. Αναστέλλεται η κατεδάφιση των αυθαιρέτων κτισμάτων που έχουν ανεγερθεί μέχρι 31-1-1983 και που βρίσκονται σε περιοχές εντός ή εκτός σχεδίου πόλης ή, ...
2. Δεν υπάγονται στις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου και κατεδαφίζονται κατά τις ισχύουσες διατάξεις τα κτίσματα που βρίσκονται α), στ) σε αρχαιολογικούς χώρους.
3. Με απόφαση του Υπουργού Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος, είναι δυνατό να εξαιρεθούν από την εφαρμογή της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού περιοχές ή κτίσματα για λόγους ασφαλείας ή που αποβαίνουν σε βάρος του πολιτιστικού ή φυσικού περιβάλλοντος ή ...}
{1. Τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει που ανεγείρονται μετά την 31-01-1983 εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923 καθώς και όσα δεν εξαιρούνται σύμφωνα με το άρθρο 15 του νόμου αυτού κατεδαφίζονται υποχρεωτικά από τους κυρίου ή συγκυρίους τους. έστω και αν έχει αποπερατωθεί η κατασκευή ή αν το κτίσμα κατοικείται ή χρησιμοποιείται με οποιοδήποτε τρόπο.
2. ...}
β. Στο από 14-07-1999 προεδρικό διάταγμα Κώδικας βασικής πολεοδομικής νομοθεσίας (ΦΕΚ 580/Δ/1999) ορίζεται:
{Άρθρο 329: Έκδοση και περιεχόμενο οικοδομικής άδειας
1. Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης γενικά οποιωνδήποτε κατασκευών και εγκαταστάσεων που προβλέπονται από το παρόν κωδικοποιητικό διάταγμα και για την κοπή δένδρων, σε οικόπεδο ή γήπεδο εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως, από οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, απαιτείται προηγουμένως έγγραφη άδεια (οικοδομική άδεια) ...
Άρθρο 381: Προσδιορισμός αυθαιρέτων κατασκευών.
1. Κάθε κατασκευή που εκτελείται:
α. χωρίς την άδεια του άρθρου 329 παράγραφος 1 ή
β. καθ' υπέρβαση της αδείας ή
γ. με άδεια που ανακλήθηκε ή
δ. κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων
είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου ...
2. Κάθε αλλαγή της χρήσης κτιρίου ή τμήματος του κατά παράβαση της παραγράφου 5 του άρθρου 329 είναι αυθαίρετη. ... Αν για την αλλαγή της χρήσης έχουν εκτελεστεί δομικές κατασκευές, εκτός από την επιβολή προστίμου διατάσσεται και η κατεδάφισή τους.
Άρθρο 382: Κυρώσεις
1. Τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει που ανεγείρονται μετά την 31-01-1983 εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923 καθώς και όσα δεν εξαιρούνται σύμφωνα με το άρθρο 386 κατεδαφίζονται υποχρεωτικά από τους κύριους ή συγκυρίους τους. έστω και αν έχει αποπερατωθεί ή κατασκευή ή αν το κτίσμα κατοικείται ή χρησιμοποιείται με οποιοδήποτε τρόπο.
2.
7. ...
8. Σε περίπτωση εκτελέσεως εργασιών δόμησης (άρθρο 329), χωρίς οικοδομική άδεια ή κατά παράβαση αυτής, στα ρέματα, στους βιότοπους, στα παραλιακά δημόσια κτήματα και στους αρχαιολογικούς χώρους, εκτός από την κατά τις προηγούμενες παραγράφους επιβολή προστίμων και της κατεδάφισης των αυθαιρέτων, τα πρόσωπα του πρώτου εδαφίου της παραγράφου αυτής τιμωρούνται με φυλάκιση και με χρηματική ποινή ...
Άρθρο 386: Αυθαίρετα πριν την 31-01-1983 - Αναστολή κατεδάφισης αυθαιρέτων
1. Αναστέλλεται η κατεδάφιση των αυθαιρέτων κτισμάτων που έχουν ανεγερθεί μέχρι 31-01-1983 και που βρίσκονται σε περιοχές εντός ή εκτός σχεδίου πόλης ή εντός οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, αν οι ιδιοκτήτες τους υποβάλλουν εμπρόθεσμα τις δηλώσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 4 και επόμενες του άρθρου 15 του νόμου 1337/1983, όπως συμπληρώθηκαν με το άρθρο 17 παράγραφος 1 του νόμου 1849/1989. Η αναστολή ισχύει μέχρις ότου κριθεί η οριστική διατήρηση ή όχι κάθε συγκεκριμένου αυθαιρέτου .. Επίσης αναστέλλεται η κατεδάφιση των κτισμάτων που ανεγείρονται με άδεια που εκδόθηκε μετά από έλεγχο της αρμοδίας πολεοδομικής αρχής και που μεταγενέστερα ανακαλείται για οποιοδήποτε λόγο. εκτός αν η ανάκληση οφείλεται σε υποβληθέντα αναληθή στοιχεία ή σε ανακριβείς αποτυπώσεις της υπάρχουσας πραγματικής κατάστασης. Η αναστολή από την κατεδάφιση, ισχύει μέχρις ότου κριθεί η οριστική διατήρηση ή όχι του κτίσματος, που γίνεται με απόφαση του νομάρχη ...
2. Δεν υπάγονται στις διατάξεις της προηγουμένης παραγράφου και κατεδαφίζονται κατά τις ισχύουσες διατάξεις τα κτίσματα που βρίσκονται:
α) ...
β) ...
γ) ...
δ) ...
ε) ...
στ) σε αρχαιολογικούς χώρους και
ζ) ...
3. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων είναι δυνατό να εξαιρεθούν από την εφαρμογή της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού περιοχές ή κτίσματα για λόγους ασφαλείας ή που αποβαίνουν σε βάρος του πολιτιστικού ή φυσικού περιβάλλοντος...}
Άρθρο 387: Ένταξη αυθαιρέτων σε πολεοδομικά σχέδια
1. Τα εκτός σχεδίου πόλεων ή οικισμών προ του 1923 αυθαίρετα κτίσματα της παραγράφου 1 του άρθρου 386 που εντάσσονται σε πολεοδομικό σχέδιο και βρίσκονται σε δομήσιμους χώρους μπορεί να εξαιρούνται οριστικά της κατεδάφισης ... εφόσον ταυτόχρονα:
α) ...
β) ...
γ) ...
2. Δεν περιλαμβάνονται στις διατάξεις της προηγουμένης παραγράφου και κατεδαφίζονται τα αυθαίρετα κτίσματα που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 386.}
γ. Στο άρθρο 22 του νόμου 1577/1985 Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός (ΦΕΚ 210/Α/1985}, όπως ισχύει σήμερα και ιδίως όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 8 παράγραφος 4 του νόμου 3044/2002, ορίζεται ότι:
{1. Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης εντός ή εκτός οικισμού απαιτείται οικοδομική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας ...
2. ...
3. ... Κάθε κατασκευή που εκτελείται α) χωρίς την άδεια της παραγράφου 1 ή β) καθ' υπέρβαση της άδειας ή γ) με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του νόμου 1337/1983 όπως ισχύουν. Αυθαίρετη κατά το προηγούμενο εδάφιο κατασκευή: η οποία όμως δεν παραβιάζει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις ή αυτές που ίσχυαν κατά το χρόνο της κατασκευής της είναι δυνατόν να νομιμοποιηθεί ύστερα από έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικής άδειας. Απαγορεύεται η νομιμοποίηση κατασκευής, αν κατά το χρόνο που ζητείται η νομιμοποίηση τα κτίσματα βρίσκονται μέσα στους χώρους που ορίζονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 15 του νόμου 1337/1983 ή σε περιοχές που ορίζονται στην υπουργική απόφαση, η οποία εκδίδεται κατ' εξουσιοδότηση της παραγράφου 3 του πάνω άρθρου, ή τα κτίσματα συγκεντρώνουν τις οριζόμενες στην ίδια υπουργική απόφαση προϋποθέσεις ...}
IV. Από την ερμηνεία των ως άνω διατάξεων - αυτοτελώς και σε συνδυασμό μεταξύ τους - συνάγονται τα ακόλουθα:
α. Με τις προαναφερόμενες συνταγματικές διατάξεις ο συντακτικός νομοθέτης, αναγνωρίζοντας τη σημασία της διαφυλάξεως της πολιτιστικής κληρονομιάς της Χώρας, καθιέρωσε ειδικώς, για πρώτη φορά; αυξημένη προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος, ήτοι των μνημείων και λοιπών στοιχείων που προέρχονται από την ανθρώπινη δραστηριότητα και συνθέτουν την ιστορική, καλλιτεχνική, τεχνολογική και εν γένει πολιτιστική κληρονομιά της Χώρας. Η προστασία αυτή περιλαμβάνει αφενός μεν τη διατήρηση στο διηνεκές των εν λόγω πολιτιστικών στοιχείων, αφετέρου δε τη δυνατότητα επιβολής γενικών περιορισμών ή ιδιαίτερων μέτρων για την αποφυγή οποιασδήποτε βλάβης αλλοιώσεως ή υποβαθμίσεως του περιβάλλοντος τα μνημεία χώρου. Οι περιορισμοί αυτοί, που ερείδονται αποκλειστικά στο άρθρο 24 του Συντάγματος και μπορούν να έχουν καταρχήν ευρύτερο περιεχόμενο από τους γενικούς περιορισμούς της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος δημιουργούν υποχρέωση αποζημιώσεως του θιγόμενου ιδιοκτήτη κατά την παράγραφο 6 του άρθρου 24 του Συντάγματος. όταν δεσμεύουν ουσιωδώς την ιδιοκτησία κατά τον προορισμό της χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος (Ολομέλεια ΣτΕ 3146/1986 κ.α.).
Εξάλλου, η κατά το άρθρο 24 παράγραφος 1 του Συντάγματος προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος δεν είναι μόνο προληπτική αλλά και κατασταλτική, περιλαμβάνουσα στη δεύτερη περίπτωση και την υποχρέωση άρσεως της προσβολής πολιτιστικού μνημείου και της, κατά το δυνατόν, αποκαταστάσεως της προστατευόμενης μορφής του. Έτσι, η εκ της προσβολής μνημείου δημιουργηθείσα πραγματική κατάσταση ουδέποτε δύναται να αποτελέσει τετελεσμένο γεγονός, έχον κάποια έννομη συνέπεια και μάλιστα αποκλείουσα την αποκατάσταση αυτού, διότι, κατά τα προεκτεθέντα, διαπιστωθείσης της προσβολής, η άρση αυτής είναι επιβεβλημένη, ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίον εχώρησε αυτή. λόγω του προδήλου εν προκειμένω δημοσίου συμφέροντος. Κατά συνέπεια το τετελεσμένο γεγονός της προσβολής πολιτιστικού μνημείου δεν αποτελεί νόμιμο κριτήριο που καθιστά συγγνωστή νομική κατάσταση ερειδόμενη επί της αναγνωρίσεως τούτου (ΣτΕ 334/1999).
β. Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 50 του προϊσχύσαντος κωδικοποιημένου νόμου [Ν] 5351/1932 Περί αρχαιοτήτων για την εκτέλεση κάθε έργου, υπό την ευρεία του όρου τούτου έννοια (ανέγερση οικοδομής κ.λ.π.) πλησίον αρχαίου απαιτείται, πέραν της οικοδομικής άδειας, και άδεια του Υπουργείου Πολιτισμού, η οποία εκδίδεται πάντοτε ενόψει του συγκεκριμένου υπό ανέγερση κτίσματος και αφού εκτιμηθεί η βλάβη, η οποία ενδέχεται να προκληθεί στο αρχαίο από την ανέγερση του κτίσματος. Η ανάκληση δε της τελευταίας αδείας επιφέρει καθ' εαυτή, δηλαδή ανεξαρτήτως εάν έχει ανακληθεί ή όχι και η οικοδομική άδεια, τη διακοπή των οικοδομικών εργασιών (ΣτΕ 3591/1994, 869/1993, 3984/1992 κ.α.), Εξ ου παρέπεται ότι η παραπάνω άδεια του Υπουργείου Πολιτισμού είναι αυτοτελής και αυθύπαρκτος εν σχέσει με την οικοδομική άδεια και αποτελεί το νόμιμο έρεισμα αυτής (ΣτΕ 1323/1995, 3984/1992 κ.α.) και ότι η μη ύπαρξη ή η ανάκληση της άδειας αυτής (Υπουργείου Πολιτισμού) αποστερεί την οικοδομική άδεια του νομίμου ερείσματος της και ως εκ τούτου η τελευταία αυτή άδεια πρέπει αρμοδίως να ανακληθεί υποχρεωτικά. {Τα θέματα αυτά ρυθμίζονται σήμερα από το αντίστοιχο άρθρο 10 του νόμου 3028/2002).
Υ. Με την πράξη του Υπουργού Πολιτισμού περί κηρύξεως οιουδήποτε χώρου (εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως, οικισμού κ.λ.π.) ως αρχαιολογικού δεν επιβάλλεται γενική εκ των προτέρων απαγόρευση δόμησης ή εκτέλεσης κάποιου έργου, αλλά τούτο έχει ως συνέπεια την υπαγωγή του χώρου τούτου στο νομοθετικό καθεστώς που ισχύει για τους αρχαιολογικούς χώρους. Ως εκ τούτου, οι ιδιοκτήτες των αντίστοιχων ακινήτων έχουν υποχρέωση να ζητούν, πριν από την εκτέλεση οποιουδήποτε έργου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 50 του προϊσχύσαντος αρχαιολογικού νόμου και του άρθρου 10 του ισχύοντος νόμου 3028/2002, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 12 του ίδιου νόμου, τη σχετική άδεια του Υπουργείου Πολιτισμού (ΣτΕ Ολομέλεια 969/1998, 970/1998 κ.α.).
δ. Ο νομοθέτης εξειδικεύοντας την ως άνω συνταγματική επιταγή (άρθρο 24 παράγραφοι 1 και 6 του Συντάγματος) περί προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς και την εντεύθεν διατήρηση στο διηνεκές αναλλοίωτων τόσο των μνημείων και λοιπών στοιχείων του πολιτιστικού περιβάλλοντος, όσο και του χώρου που τα περιβάλλει, προέβλεψε τον καθορισμό του αναγκαίου για την προστασία των αρχαίων μνημείων περιβάλλοντος χώρου και την υπαγωγή ίου σε ειδικό κανονιστικό καθεστώς, με σκοπό την αποτροπή του κινδύνου βλάβης ή αλλοιώσεως των μνημείων από εξωτερικές επιδράσεις καθώς επίσης και την αισθητική προβολή και ανάδειξή τους. Ειδικότερα, με το άρθρο 91 του νόμου 1892/1990, θέσπισε διαδικασία καθορισμού προστατευτικών ζωνών στους αρχαιολογικούς χώρους που βρίσκονται έξω από τα όρια των νομίμων οικισμών, μιας ζώνης απόλυτης απαγόρευσης (Α) και μιας ζώνης σχετικής προστασίας (Β), όπου η δόμηση θα επιτρέπεται μεν αλλά με όρους και περιορισμούς, που θα καθορίζονται κατά τις κείμενες πολεοδομικές διατάξεις, ύστερα από πρόταση του Υπουργού Πολιτισμού. Στη δεύτερη αυτή ζώνη, της σχετικής προστασίας, πριν από τη θέσπιση των ειδικών όρων και περιορισμών, που γίνεται με την έκδοση προεδρικού διατάγματος, η δόμηση επιτρέπεται μόνο κατόπιν αδείας του Υπουργού Πολιτισμού σύμφωνα με το άρθρο 50 του κωδικοποιημένου νόμου [Ν] 5351/1932 και όχι με μόνη τη τήρηση των κανονιστικών διατάξεων που διέπουν τις περιοχές εκτός σχεδίου, χωρίς δηλαδή την παρέμβαση του Υπουργού Πολιτισμού, αφού μια τέτοια αποδέσμευση θα ματαίωνε το σκοπό του καθορισμού της προστατευτικής ζώνης. Με την ως άνω παρέμβαση του, ο Υπουργός Πολιτισμού μπορεί να επιτρέψει τη δόμηση σε ορισμένο ακίνητο με όρους αυστηρότερους εκείνων που διέπουν τις περιοχές εκτός σχεδίου και εκτός των ορίων των νόμιμα υφισταμένων οικισμών, αλλά μπορεί και να την απαγορεύσει, εκτιμώντας τη θέση του δεδομένου ακινήτου και τις επιπτώσεις του κτίσματος στον αρχαιολογικό χώρο (ΣτΕ 1822/2001, 736/1997). Μάλιστα σε πολλές περιπτώσεις η τελική έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού για την εκτέλεση του έργου, εξαρτάται από τα αποτελέσματα της προηγηθείσης ανασκαφικής έρευνας. Τα θέματα αυτά ρυθμίζονται ήδη με το άρθρο 13 του νόμου 3028/2002 με τη διαφορά ότι οι ειδικοί όροι δόμησης, οι χρήσεις γης, οι επιτρεπόμενες δραστηριότητες, καθώς και η δυνατότητα και οι προϋποθέσεις συνέχισης της λειτουργίας υφισταμένων νόμιμων δραστηριοτήτων καθορίζονται με κοινή απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και του κατά περίπτωση συναρμόδιου Υπουργού, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη των οικείων γνωμοδοτικών οργάνων. Μέχρι την έκδοση της κοινής αυτής υπουργικής αποφάσεως, το καθεστώς προστασίας της περιοχής της Ζώνης Β' Προστασίας διέπεται από τις διατάξεις που διέπουν την προστασία των αρχαιολογικών χώρων, δηλαδή από τις διατάξεις των άρθρων 10 και 12 του νόμου 3028/2002.
V. Από το πραγματικό του ερωτήματος προκύπτουν τα εξής:
α. Πα την προστασία του ανασκαμμένου μινωικού ανακτόρου και της μινωικής πόλεως των Μαλίων, ο χώρος κηρύχθηκε αρχαιολογικός με την υπ' αριθμόν Α1/Φ24/50948/1914/02-10-1984 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Επιστημών (ΦΕΚ 784/Β/1984). Εντός των ορίων του αρχαιολογικού χώρου περιελήφθη και ο μη οριοθετημένος - τότε- οικισμός της Αγίας Βαρβάρας, ο οποίος, αν και ενδέχεται να υφίσταται πριν από το έτος 1923, δεν αναφέρεται ως προϋφιστάμενος. Με την υπ' αριθμόν 57/08-01-1987 απόφαση του Νομάρχη Λασιθίου (ΦΕΚ 129/Δ/1987), ο οικισμός της Αγίας Βαρβάρας οριοθετήθηκε και εγκρίθηκαν όροι δομήσεως, χωρίς, όμως, την συμμετοχή εκπροσώπου της ΚΔ' Εφορείας Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων στην σχετική συνεδρίαση του Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος.
β. Για την αποτελεσματικότερη προστασία των αρχαιοτήτων εκδόθηκε στη συνέχεια η υπ' αριθμόν ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ24/29902/1535/02-07-1991 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΦΕΚ 678/Β/1991), με την οποία θεσμοθετήθηκε αδόμητη Ζώνη Α' και οριοθετήθηκε απλώς Ζώνη Β' Προστασίας του άνω αρχαιολογικού χώρου. Εν τούτοις, κατά την οριοθέτηση της Ζώνης Β', αντί να εξαιρεθεί ο οικισμός της Αγίας Βαρβάρας, βάσει των διατάξεων του άρθρου 91 του νόμου 1892/1990, περιελήφθη εντός των ορίων της. Ακολούθησε n υπ' αριθμόν ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ24/4232/228/27-01-1992 απόφαση της Υπουργού Πολιτισμού, με την οποία προτάθηκαν στο Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων όροι δόμησης και χρήσης γης της Ζώνης Β' Προστασίας, προκειμένου να εκδοθεί το σχετικό προεδρικό διάταγμα, το οποίο, όμως. ουδέποτε εκδόθηκε, με συνέπεια να μην ενεργοποιηθεί η Ζώνη Β'.
γ. Στη συνέχεια με την υπ' αριθμόν ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ24/61426/2515/30-10-2001 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΦΕΚ 234/Β/2001) εξαιρέθηκε ο οικισμός Αγίας Βαρβάρας από την Ζώνη Β' Προστασίας του παραπάνω αρχαιολογικού χώρου, ενώ με την υπ' αριθμόν ΥΠΠΟ/ΓΔΑ/ΑΡΧ/Α1/Φ24/26142/1578/02-05-2001 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (ΦΕΚ 699/Β/2001) εγκρίθηκε ο επαναπροσδιορισμός των ορίων της Ζώνης Α' Προστασίας και η υπαγωγή τμήματος αυτής στην Ζώνη Β' Προστασίας (Ζώνη Β1 Προστασίας στα βορειοδυτικά του αρχαιολογικού χώρου). Τέλος, βάσει των σχετικών διατάξεων του νόμου 3028/2002, το Κεντρικό Αρχαιολογικό Συμβούλιο γνωμοδότησε υπέρ των εκ νέου προτεινομένων από την αρμόδια Εφορεία Αρχαιοτήτων όρων δόμησης και χρήσεων γης, στις Ζώνες Β' και Β1' Προστασίας του αρχαιολογικού χώρου. Κατόπιν τούτου, συντάχθηκε σχέδιο κοινής υπουργικής αποφάσεως, το οποίο, μετά την υπογραφή του από τον Υφυπουργό Πολιτισμού, προωθήθηκε για συνυπογραφή στα συναρμόδια Υπουργεία.
δ. Ενόψει της μη ολοκληρώσεως εισέτι της ρύθμισης της Ζώνης Β' Προστασίας τόσον με τις διατάξεις του άρθρου 91 του νόμου 1892/1990, όσον και με τις διατάξεις του άρθρου 13 του νόμου 3028/2002, πρέπει να γίνει δεκτό, ότι το καθεστώς προστασίας της εν λόγω περιοχής διεπόταν μέχρι 27-06-2002 από το άρθρο 50 του κωδικοποιημένου νόμου [Ν] 5351/1932 και ήδη από 28-06-2002 διέπεται από τα άρθρα 10 και 12 του νόμου 3028/2002.
ε. Τα έτη 1993 και 1994 η Ιωάννα Στεφανάκη (πρώην Μεθυμάκη) και η Ελένη Μαράκη προχώρησαν στην ανέγερση αυθαιρέτων (χωρίς τις άδειες της Αρχαιολογικής Υπηρεσίας και της Πολεοδομικής Αρχής) οικοδομών εντός του οικισμού της Αγίας Βαρβάρας Βραχασίου. Μετά την διαπίστωση της αυθαίρετης ανέγερσης η αρμόδια Εφορεία Αρχαιοτήτων προχώρησε στην υποβολή μηνυτήριων αναφορών προς την Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Λασιθίου, ενώ το Τμήμα Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Λασιθίου υπέβαλε αντίστοιχες εκθέσεις αυθαιρέτων. Τα αυθαίρετα κτίσματα ουδέποτε κατεδαφίσθηκαν.
στ. Μετά την οριοθέτηση του οικισμού της Αγίας Βαρβάρας και την εξαίρεσή του από την Ζώνη Β' Προστασίας του αρχαιολογικού χώρου, οι παραπάνω υπέβαλαν αιτήσεις νομιμοποιήσεως, εξαιρέσεως από την κατεδάφιση και εγκρίσεως προσθηκών στις αυθαίρετες οικοδομές τους. Το Τοπικό Συμβούλιο Μνημείων Κρήτης εξετάζοντας τις ανωτέρω αιτήσεις γνωμοδότησε κατά πλειοψηφία υπέρ της απορρίψεώς τους με το αιτιολογικό, ότι τα εν λόγω αυθαίρετα βρίσκονται εντός των ορίων του αρχαιολογικού χώρου και βάσει των οριζομένων στην παράγραφο 2 του άρθρου 15 του νόμου 1337/1983 ουδέποτε νομιμοποιούνται και υποχρεωτικά κατεδαφίζονται. Κατά την γνώμη της μειοψηφίας, εφόσον το αυθαίρετο είναι μέσα σε οριοθετημένο οικισμό που με απόφαση έχει εξαιρεθεί από την αρχαιολογική Ζώνη Β' Μαλίων, σύμφωνα με το άρθρο 22 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού 1985 μπορεί να νομιμοποιηθεί εφόσον δεν προσβάλλει μορφολογικά την περιοχή και το ακίνητο βρίσκεται εντός οικισμού και θα μπορούσε να χορηγηθεί άδεια οικοδομής (καθώς) δεν καταλαμβάνεται από την απαγόρευση νομιμοποίησης. Οι προαναφερόμενες αιτήσεις απορρίφθηκαν με σχετικές αποφάσεις της αρμόδιας Εφορείας Αρχαιοτήτων.
ζ. Κατά την ΚΔ' Εφορεία Προϊστορικών και Κλασσικών Αρχαιοτήτων, εάν τα αιτήματα των Ιωάννας Στεφανάκη και Ελένης Μαράκη εξετάζονταν αποκλειστικά βάσει των σχετικών διατάξεων του αρχαιολογικού νόμου και των εγκεκριμένων από τον Νομάρχη όρων δομήσεως, πιθανόν να ελάμβαναν την κατά νόμο έγκριση.
η. Τέλος, ανάλογο αίτημα της Μαρίας Ζερβού για την εκτέλεση εργασιών εντός του οικισμού Αγίας Βαρβάρας απορρίφθηκε με απόφαση της αρμόδιας Εφορείας Αρχαιοτήτων, κατόπιν γνωμοδοτήσεως του Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων Κρήτης, το οποίο γνωμοδότησε έχοντας υπόψη τους προτεινόμενους με την προαναφερόμενη υπ' αριθμόν ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Α1/Φ24/4232/228/27-01-1992 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού όρους δομήσεως. Σημειωτέον ότι, μετά την απόρριψη του αιτήματος της, η άνω αιτούσα προχώρησε στην αυθαίρετη κατασκευή της προσθήκης, με αποτέλεσμα να υποβληθεί σε βάρος της μηνυτήρια αναφορά.
VI. Κατά συνέπεια προς τα προαναφερόμενα, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, που απαρτίσθηκε από τους Αντιπροέδρους Χ. Τσεκούρα, Ι. Πράσινο και τους Νομικούς Συμβούλους Π. Κισσούδη, Α. Τζεφεράκο, Ν. Κατσίμπα, Θεόδωρο Θεοφανόπουλο, Ν. Μαυρίκα, Β. Ασημακόπουλο, Δ. Παπαγεωργόπουλο, Φ. Γεωργακόπουλο, Σ. Παπαγεωργακόπουλο, Κ. Μανωλή, Κ. Καποτά, Ν. Κανιούρα, Β. Σουλιώτη, Χ. Μπότσιο, Μ. Απέσσο, Α. Καραγιάννη, Η, Δροσογιάννη, Ι. Διονυσόπουλο, Χ. Αυγερινού, I. Καραγιαννοπούλου, Α. Χαρλαύτη, Αντώνη Κλαδιά, Στέφανο Δέτση, Μ. Ανδροβιτσανέα, Ν. Μουδάτσο και Π. Βαρελά (ψήφοι 28), οι διατάξεις του άρθρου 9 παράγραφος 12 του νόμου 2557/1997, στοιχειοθετούμενες προφανώς με τις άνω διατάξεις του Συντάγματος, θεσπίζουν αυτοτελώς, χωρίς καμία διάκριση, όρο, αίρεση ή επιφύλαξη, την έννοια της αυθαίρετης κατασκευής ή εκτέλεσης εργασιών (υπό την ευρεία του όρου τούτου έννοια) από επόψεως αρχαιολογικής νομοθεσίας και παραπέμπουν, ως προς τις συνέπειες (και κυρώσεις), σε ό,τι προβλέπεται από τις οικείες διατάξεις επί παραβάσεων της πολεοδομικής και οικοδομικής νομοθεσίας. Περαιτέρω, ως συνέπειες, κατά τις ίδιες, νοούνται μόνον εκείνες που άγουν στην, και συνταγματικώς αναγνωριζομένη και κατοχυρούμενη, διηνεκή προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος, ως η μη νομιμοποίηση και η υποχρεωτική κατεδάφιση των αυθαιρέτων τούτων, η στοιχειοθέτηση αντίστοιχου ποινικού αδικήματος για την εκτέλεση έργου χωρίς την άδεια ή κατά παράβαση αυτής, και η επιβολή διοικητικού προστίμου, και όχι και οι συνέπειες εκείνες που προσβάλλουν, και μάλιστα στο διηνεκές, το πολιτιστικό περιβάλλον (μνημεία κ.λ.π.), ως η διατήρηση ή η νομιμοποίηση των αυθαιρέτων, κατά τα προεκτεθέντα, κατασκευών. Το αυτό επιτάσσουν και οι προδιαληφθείσες διατάξεις της πολεοδομικής και οικοδομικής νομοθεσίας (νόμος 1337/1983, από 14-07-1999 προεδρικό διάταγμα, νόμος 1577/1985), οι οποίες ουδέποτε εξαιρούν από την κατεδάφιση τις αυθαίρετες κατασκευές ή εκτελέσεις εργασιών δομήσεως σε αρχαιολογικούς χώρους (AD HOC ΣτΕ 1402/1998), τους οποίους δεν διακρίνουν σε ειδικότερες κατηγορίες, και ουδέποτε επιτρέπουν την νομιμοποίησή τους στις περιοχές ειδικής προστασίας των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 15 του νόμου 1337/1983, μεταξύ των οποίων και οι αρχαιολογικοί χώροι (βλέπε εισηγητική έκθεση του άρθρου 8 παράγραφος 4 του νόμου 3044/2002, με το οποίο συμπληρώθηκε η παράγραφος 3 του άρθρου 22 του νόμου 1557/1985).
Από τη σαφή γραμματική διατύπωση των προαναφερομένων σχετικών διατάξεων της πολεοδομικής και οικοδομικής νομοθεσίας αλλά και από το σκοπό τους (αποτροπή παράνομων ανασκαφών, αποτροπή καταστροφής αρχαιοτήτων, καταπολέμηση αρχαιοκαπηλίας, αποτροπή ανεγέρσεως οικοδομών που δεν συνάδουν προς τη φυσιογνωμία των αρχαιολογικών χώρων κ.λ.π.), δεν παρέχεται έδαφος οποιασδήποτε άλλης ερμηνείας περί νομιμοποιήσεως αυθαιρέτων κατασκευών ή εργασιών δομήσεως εντός αρχαιολογικών χώρων με απόφαση της αρμόδιας Αρχαιολογικής Υπηρεσίας, κατόπιν γνωμοδοτήσεως του Αρχαιολογικού Συμβουλίου. Πλέον τούτου, δεν θα ήταν νόμιμη απόφαση με την οποία νομιμοποιούνται αυθαίρετες κατασκευές ή εργασίες δομήσεως εντός αρχαιολογικών χώρων, διότι διαφορετικά η νομιμοποιούσα Αρχαιολογική Υπηρεσία και το γνωμοδοτούν Αρχαιολογικό Συμβούλιο, θα επηρεάζονταν από την εκάστοτε δημιουργηθείσα κατάσταση (παράβλεπε ΣτΕ 3375/2000).
Επομένως, κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη, στα τεθέντα ερωτήματα προσήκουν οι ακόλουθες απαντήσεις:
α) Το Υπουργείο Πολιτισμού δεν μπορεί να νομιμοποιήσει τις αυθαίρετες κατασκευές, που έγιναν εντός των ορίων του οικισμού Αγίας Βαρβάρας Βραχασίου Μιραμπέλλου νομού Λασιθίου, σύμφωνα με τους εγκεκριμένους από το Νομάρχη Λασιθίου όρους δομήσεως του, κατά τη χρονική περίοδο που ο οικισμός αυτός είχε περιληφθεί στην οριοθετημένη Ζώνη Β' Προστασίας του αρχαιολογικού χώρου Μαλίων, διότι αυτές, τόσον κατά το χρόνο που έγιναν, όσον και κατά το χρόνο που ζητείται η νομιμοποίησή τους, βρίσκονται εντός του κηρυγμένου αρχαιολογικού χώρου των Μαλίων. Το γεγονός ότι η περιοχή των αυθαιρέτων κτισμάτων είχε περιληφθεί κατά το χρόνο κατασκευής τους εντός της Ζώνης Β' Προστασίας, ουδεμία έννομη επιρροή ασκεί και δεν μπορεί να διαφοροποιήσει την άνω απάντηση στο ερώτημα; διότι, ανεξαρτήτως του ότι δεν είχε ολοκληρωθεί η ρύθμιση της Ζώνης Β' Προστασίας, το προέχον είναι ότι τα αυθαίρετα κτίσματα βρίσκονται εντός κηρυγμένου αρχαιολογικού χώρου.
β) Το Υπουργείο Πολιτισμού δεν μπορεί σε καμιά περίπτωση να προχωρήσει στη νομιμοποίηση αυθαιρέτων κατασκευών που έγιναν εντός αρχαιολογικών χώρων, των οποίων κατά το χρόνο που ζητείται η νομιμοποίηση δεν μεταβλήθηκε ο χαρακτηρισμός.
VII. Οι μειοψηφούντες Προεδρεύων Κ. Βολτής, Αντιπρόεδρος, Σ. Σκουτέρης Αντιπρόεδρος και οι Νομικοί Σύμβουλοι Δ. Λάκκας, Η. Παπαδόπουλος, Θ. Ρεντζεπέρης, Σ. Δελλαπόρτας, Δ. Αναστασόπουλος, Β. Βούκαλης, Φ. Τάτσης και Θ. Ηλιακής, (ψήφοι 10), διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη:
Η συνταγματική προστασία των ακίνητων μνημείων και των αρχαιολογικών χώρων πραγματώνεται με προληπτικά και κατασταλτικά μέτρα και σε βάρος της ιδιοκτησίας και της οικονομικής ελευθερίας, δηλαδή συνταγματικά προστατευόμενων αγαθών, για τα οποία επίσης πρέπει να διασφαλίζεται η αποτελεσματική άσκηση (άρθρο 25 παράγραφος 1 του Συντάγματος).
Έτσι ο νόμος προνόησε μεν για τη βασική προστασία των ακίνητων μνημείων και αρχαιολογικών χώρων από καταστροφή, βλάβη, ρύπανση ή αλλοίωση της μορφής τους με τη θέσπιση απαγορεύσεως μεταξύ άλλων και της οικοδομικής δραστηριότητας, όμως η απαγόρευση αυτή μπορεί να αίρεται με έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού, αν διαπιστώνεται ότι δεν υπάρχει κίνδυνος του μνημείου ή των αρχαιοτήτων λόγω της δραστηριότητας αυτής. Η έγκριση του Υπουργείου Πολιτισμού προηγείται από τις άδειες άλλων αρχών για την εκτέλεση των σχετικών εργασιών. Συναφώς και όσον αφορά στους χερσαίους αρχαιολογικούς χώρους που βρίσκονται εκτός σχεδίου πόλεως ή εντός ορίων νομίμως υφισταμένων οικισμών καθορίζεται περιοχή απόλυτης απαγόρευσης δόμησης και περιοχή με προσδιορισμένους όρους δόμησης ή χρήσεις γης ή επιτρεπόμενες δραστηριότητες.
Εξάλλου οι κυρώσεις για τις παραβάσεις της αρχαιολογικής νομοθεσίας κατά την εκτέλεση εργασιών δόμησης κ.λ.π. είναι καταρχήν ίδιες με τις κυρώσεις που προβλέπονται για τις παραβάσεις της πολεοδομικής και οικοδομικής νομοθεσίας, τις αντίστοιχες δε αρμοδιότητες ασκεί η υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού. Όπως η χωρίς την άδεια κατ' άρθρο 329 του Κώδικα βασικής πολεοδομικής νομοθεσίας κατασκευή χαρακτηρίζεται αυθαίρετη με όλες τις εκ του χαρακτηρισμού αυτού συνέπειες, έτσι και η χωρίς την έγκριση του Υπουργείου Πολιτισμού δόμηση σε αρχαιολογικό χώρο είναι αυθαίρετη και επέρχονται οι εκ του χαρακτηρισμού αυτού συνέπειες. Ο χαρακτηρισμός αυτός και μόνο της αυθαίρετης δραστηριότητας στον αρχαιολογικό χώρο μπορεί να μην συνδέεται με την επέλευση βλάβης. Τούτο προληπτικά θα διαπιστωνόταν με τη χορήγηση της αυτοτελούς και αυθύπαρκτης έγκρισης του Υπουργείου Πολιτισμού, εφόσον η δραστηριότητα ήταν σύμφωνη με τις νόμιμες προϋποθέσεις προστασίας του συγκεκριμένου μνημείου ή αρχαιολογικού χώρου. Τέτοια διαπίστωση αποτελεί πάντα κατά την πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας προηγούμενο νόμιμο έρεισμα της οικοδομικής άδειας. Με την έννοια αυτή η πολεοδομική νομιμοποίηση επί ελλείψεως οικοδομικής άδειας δεν μπορεί να είναι πλήρης χωρίς το ανωτέρω νόμιμο έρεισμα της. Η από αρχαιολογικής πλευράς νομιμοποίηση, λοιπόν, είναι αυτοτελής και αυθύπαρκτη ενέργεια του Υπουργείου Πολιτισμού και μπορεί να παρέχεται μόνον με την εφαρμογή των διατάξεων της αρχαιολογικής νομοθεσίας, όταν δεν θεσπίζεται απόλυτη απαγόρευση, όπως συμβαίνει σε όλες τις περιπτώσεις επιτρεπτής δόμησης με έγκριση του Υπουργείου Πολιτισμού.
Επομένως, η αρμόδια υπηρεσία οφείλει να επιλαμβάνεται σχετικού αιτήματος έγκρισης νομιμοποίησης και εφ' όσον διαπιστώνει, με βάση τα δικά της κριτήρια και μηχανισμούς ελέγχου, ότι το υφιστάμενο κτίσμα δεν βλάπτει τα αρχαία μνημεία ή δεν έχουν παραβιασθεί βασικές διατάξεις της αρχαιολογικής νομοθεσίας, μπορεί να εγκρίνει τη νομιμοποίηση, άλλως απορρίπτει το αίτημα. Σε κάθε όμως περίπτωση πρέπει να επιληφθεί για να εκφέρει αντικειμενική αιτιολογημένη γνώμη επί του αιτήματος. Άλλως η άρνηση στερείται της απαραίτητης για την πραγμάτωση του δικαίου στάθμισης και ισορροπίας των διακυβευόμενων δικαιωμάτων, τα οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση τυπικά έχουν την ίδια συνταγματική προστασία. Κατά τούτο δεν είναι αποδεκτή οποιαδήποτε δογματική ή αφηρημένη στάθμιση των ανωτέρω δικαιωμάτων, αλλά πρέπει να επιδιώκεται η πρακτική ισορροπία τους με βάση τα νομικά και πραγματικά δεδομένα κάθε περίπτωσης. Υπό αντίθετη παραδοχή εν προκειμένω η απόλυτη καταστολή οδηγεί και στο άτοπο το κτίσμα υποχρεωτικά να κατεδαφίζεται, αφού απαγορεύεται η νομιμοποίησή του και παρά ταύτα να είναι δυνατή η ανέγερση ίδιου κτίσματος και στο ίδιο σημείο, εφόσον συντρέχουν αντικειμενικά οι ίδιες προϋποθέσεις για να εγκριθεί η ανέγερσή του από το Υπουργείο Πολιτισμού και να χορηγηθεί η σχετική οικοδομική άδεια.
Συνεπώς, κατά την γνώμη της μειοψηφίας στα τεθέντα ερωτήματα προσήκει κοινή απάντηση, ότι στους αρχαιολογικούς εκείνους χώρους, στους οποίους επιτρέπεται κατά το χρόνο υποβολής αιτήματος νομιμοποίησης η υπό όρους ανέγερση κτισμάτων, δεν αποκλείεται η νομιμοποίηση, σε συνδυασμό σύμφωνα με τις σχετικές πολεοδομικές διατάξεις, τυχόν υφιστάμενων στους ίδιους χώρους αυθαίρετων κτισμάτων, υπό τους όρους που προβλέπονται και για την ανέγερσή τους και ότι η αρμόδια υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού οφείλει να επιλαμβάνεται σχετικών αιτημάτων έγκρισης νομιμοποίησης και εφόσον διαπιστώνει, ότι το κτίσμα δεν βλάπτει τα αρχαία μνημεία ή δεν παραβιάζεται άλλως η αρχαιολογική νομοθεσία, να εγκρίνει τη νομιμοποίηση τους.
VIII. Με βάση τα προλεχθέντα, η Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους δέχεται, κατά πλειοψηφία, ότι στα τιθέμενα ερωτήματα προσήκουν οι απαντήσεις που δίνονται αναλυτικά ανωτέρω υπό στοιχείο VI της Γνωμοδότησης.
Ο Εισηγητής