ΝΣΚ 273/1991
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 46/1991 (02-05-1991)
Αριθμός ερωτήματος: Αριθμός πρωτοκόλλου οίκοθεν 8376/2266/1991 έγγραφο του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, Γενικής Διεύθυνσης Πολεοδομίας, Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού / Τμήμα Α.
Περίληψη Ερωτήματος: Ερωτάται:
1. αν η πράξη 183/190 του Ι' Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι τελεσίδικη και αν μπορεί να ανατραπεί,
2. αν οι οίκοθεν 71936/9767/1989 και 71937/9768/1989 αποφάσεις του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων χρειάζονται δημοσίευση,
3. αν οι υπουργικές αυτές αποφάσεις μπορούν να εφαρμοσθούν σε συμβάσεις αναθέσεως μελετών προγενέστερες της ημερομηνίας εκδόσεώς τους και
4. αν μπορεί να γίνει υπέρβαση του 50% των αρχικών αμοιβών σε συμπληρωματικές συμβάσεις αναθέσεως μελετών κατά το άρθρο 17 του νόμου 716/1977 εφόσον και ο εργοδότης δέχεται την υπέρβαση αυτή.
Στα παραπάνω ερωτήματα το Α' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως ακολούθως:
1. α. Οι αναφερόμενες πιο πάνω δυο υπουργικές αποφάσεις καθώς και η πράξη 183/1990 του Ι' Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΕΣ) αφορούν συμβάσεις αναθέσεως κατά το νόμο 716/1977 εκπονήσεως μελετών των προβλεπομένων από το νόμο 1337/1983 Γενικού Πολεοδομικού Σχεδίου αφενός και Πολεοδομικής Μελέτης αφετέρου (άρθρα 3 - 7 του νόμου 1337/1983). Ειδικότερα, η παραπάνω πράξη του Ι' Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου εκδόθηκε μέσα στα πλαίσια της ασκήσεως του προληπτικού ελέγχου των δαπανών του Κράτους κατά τις διατάξεις των άρθρων 17 παράγραφος 1 εδάφιο β, 19 και 21 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 774/1980 Οργανισμός του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΦΕΚ 189/Α/1980) έπειτα από εισαγωγή της υποθέσεως στο Τμήμα αυτό του Ελεγκτικού Συνεδρίου με έκθεση της επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου η οποία είχε εμμείνει στην άρνησή της να θεωρήσει χρηματικό ένταλμα πληρωμής αμοιβής για εκπόνηση Πολεοδομικής Μελέτης. Με την πράξη αυτή του Ελεγκτικού Συνεδρίου έγινε δεκτό, ότι κατά την κατάρτιση συμπληρωματικής συμβάσεως κατά το άρθρο 17 του νόμου 716/1977 (ΦΕΚ 295/Α/1977) δεν επιτρέπεται η αμοιβή (της συμπληρωματικής συμβάσεως) να υπερβεί το 50% της αμοιβής της αρχικής συμβάσεως.
β. Έχει γίνει δεκτό, ότι οι πράξεις του Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που εκδίδονται κατά τις παραπάνω διατάξεις του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στα πλαίσια της ασκήσεως του προληπτικού ελέγχου των δαπανών, είναι διοικητικές πράξεις για τις οποίες δεν προβλέπεται η άσκηση ενδίκου μέσου σε δικαστικό σχηματισμό του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΣτΕ 1641/1986 και ΣτΕ 3564/1986). Επίσης έχει γίνει δεκτό, ότι οι πράξεις αυτές ούτε με αίτηση ακυρώσεως στο Συμβούλιο της Επικρατείας μπορούν να προσβληθούν, γιατί δεν είναι πράξεις Διοικητικής αλλά Δικαστικής Αρχής (ΣτΕ 471/1974).
Μπορούν όμως οι πράξεις αυτές να ανακληθούν από το Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που τις έχει εκδώσει, κατά τις περί ανακλήσεως των διοικητικών πράξεων γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου, είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν σχετικής αιτήσεως. Ειδικότερα, μπορούν να ανακληθούν αν κατά την έκδοσή τους εμφιλοχώρησε πλάνη, νομική ή πραγματική (βλέπε και πράξεις 665/1990 και 36/1991 του Ι' Τμήματος Ελεγκτικού Συνεδρίου).
γ. Επομένως, στο πρώτο παραπάνω ερώτημα κατά την ομόφωνη γνώμη του Α' Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους προσήκει η απάντηση, ότι η πιο πάνω πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι απρόσβλητη και ότι μόνο ανάκληση αυτής, για νομική ή πραγματική πλάνη, μπορεί να γίνει από το Ελεγκτικό Συνέδριο, είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν σχετικής αιτήσεως.
2. α. Με την πρώτη από τις αναφερόμενες παραπάνω υπουργική απόφαση καθορίζονται οι αμοιβές για τις εκπονούμενες Πολεοδομικές Μελέτες, τόσο για τις εκκρεμούσες συμβάσεις αλλά μόνο για τις ποσότητες εργασιών (τμήματα μελετών) που δεν έχουν ακόμη παραληφθεί όσο και για τις μελλοντικές συμβάσεις γενικώς.
Ειδικότερα ορίζεται, ότι οι αμοιβές αυτές θα είναι ίσες με τις αμοιβές του 1987, όπως έχουν καθοριστεί κατά τιμή μονάδος (κατά στρέμμα) με την 39710/4184/1987 υπουργική απόφασης, πολλαπλασιαζόμενες με το λόγο λ1:λ2, όπου λ2 είναι ο συντελεστής του πρώτου εξαμήνου 1987 και λ1 ο εκάστοτε ισχύων συντελεστής κατά τη χρονική στιγμή της παραλαβής των εργασιών. Παραπέρα, με την απόφαση αυτή προσδιορίζεται ο συντελεστής λ με βάση τον τύπο λ=0,0015 (μ1+μ2), όπου τα μεγέθη μ1 και μ2 αναφέρονται στην εκάστοτε χρονική περίοδο κατά την οποία υπολογίζεται το λ και εκφράζουν το μ1 το ημερομίσθιο του εργάτη ειδικευμένου χωματουργού και το μ2 το ημερομίσθιο τεχνίτη.
Με τη δεύτερη από τις παραπάνω υπουργικές αποφάσεις καθορίζονται οι αμοιβές για τις εκπονούμενες μελέτες Γενικού Πολεοδομικού Σχεδίου, τόσο για τις εκκρεμούσες συμβάσεις αλλά μόνο για τις ποσότητες εργασιών που δεν έχουν ακόμη παραληφθεί όσο και για τις μελλοντικές συμβάσεις γενικώς. Ειδικότερα ορίζεται, ότι οι αμοιβές αυτές θα είναι ίσες με αυτές που καθορίζονται στην πρώτη παράγραφο της αποφάσεως αυτής κατ' αποκοπή και ανάλογα με τον πληθυσμό της κάθε πόλεως, πολλαπλασιαζόμενες με το λόγο λ1:λ2, όπου λ2 είναι ο συντελεστής του δευτέρου εξαμήνου 1989 για τις εκκρεμούσες συμβάσεις ή της ημερομηνίας υπογραφής της συμβάσεως για τις νέες συμβάσεις και λ1 ο εκάστοτε ισχύων συντελεστής κατά τη χρονική στιγμή της παραλαβής των εργασιών.
Και οι δύο πιο πάνω υπουργικές αποφάσεις έχουν κανονιστικό περιεχόμενο, αφού μ' αυτές ρυθμίζεται δεσμευτικά και κατά τρόπο γενικό το θέμα των αμοιβών στις αναφερόμενες παραπάνω συμβάσεις εκπονήσεως μελετών. Και, όπως γίνεται δεκτό, οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις πρέπει να στηρίζονται σε εξουσιοδοτική διάταξη νόμου και να δημοσιεύονται, είτε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως είτε με κάποιον άλλον, προβλεπόμενο από ειδική διάταξη, πρόσφορο τρόπο. Επίσης, όπως γίνεται δεκτό, οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις δεν έχουν αναδρομική ισχύ, αν η εξουσιοδοτική διάταξη δεν προβλέπει ρητώς τούτο.
β. Στην προκειμένη όμως περίπτωση μας έχει τεθεί ως δεδομένο, ότι για τις μελέτες στις οποίες αφορούν και οι δύο πιο πάνω υπουργικές αποφάσεις δεν προβλέπονται αμοιβές από τις ισχύουσες σχετικές διατάξεις. Συνεπώς έχει εφαρμογή η παράγραφος 8 του άρθρου 11 του νόμου 716/1977, σύμφωνα με την οποία στην περίπτωση που δεν προβλέπεται για κάποια μελέτη αμοιβή από τις ισχύουσες διατάξεις η αμοιβή καθορίζεται από τον εργοδότη και αναφέρεται στην πρόσκληση εκδηλώσεως ενδιαφέροντος. Αλλά και σύμφωνα με την 35791/3028/1982 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων οι αμοιβές ορίζονται κατ' αποκοπή για τις μελέτες του Γενικού Πολεοδομικού Σχεδίου και κατά τιμή μονάδας (κατά στρέμμα) για τις Πολεοδομικές Μελέτες.
γ. Κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 4 του αναγκαστικού νόμου [Ν] 362/1945 (ΦΕΚ 138/Α/1945), που έχουν διατηρηθεί σε ισχύ με βάση το άρθρο 20 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, είναι άκυρη η συνομολόγηση σε σύμβαση έργου, όπως είναι και η σύμβαση αναθέσεως εκπονήσεως μελέτης, ρήτρας σύμφωνα με την οποία η αμοιβή του εργολάβου (μελετητή) θα προσδιορίζονται με βάση τον τιμάριθμο. Κατά την πάγια όμως νομολογία των Δικαστηρίων μας δεν αποτελεί τιμαριθμική ρήτρα η συμφωνία για πληρωμή της αμοιβής του εργολάβου (μελετητή) με βάση την αξία ορισμένων μεμονωμένων ειδών, γιατί ως τιμάριθμος νοείται η μέση τιμή πολλών ειδών σε δύο απέχουσες μεταξύ τους χρονικές στιγμές (βλέπε Άρειος Πάγος 331/1983, Νομικό Βήμα 31-1577, 377/1974, Νομικό Βήμα 22-1367, 663/1974, Νομικό Βήμα 23-277, Ολομέλεια 221/1953, ΕΕΝ 20-578).
Επομένως, είναι επιτρεπτό κατά την εφαρμογή της παραγράφου 8 του άρθρου 11 του νόμου 716/1977 να προβλέπεται στην πρόσκληση εκδηλώσεως ενδιαφέροντος και στη συνέχεια στη σύμβαση αναπροσαρμογής της αμοιβής του μελετητή με το συντελεστή λ, όπως αναφέρεται στις δύο παραπάνω υπουργικές αποφάσεις, αφού ο συντελεστής αυτός προσδιορίζεται από τις τιμές δύο μόνο συγκεκριμένων ειδών (το ημερομίσθιο του εργάτη ειδικευμένου χωματουργού και το ημερομίσθιο τεχνίτη). Ούτε δημιουργεί αοριστία στη σύμβαση ένας τέτοιος προσδιορισμός της αμοιβής, αφού σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα η αντιπαροχή δεν είναι ανάγκη να είναι ορισμένη αλλά μπορεί να είναι απλώς οριστική (βλέπε Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, άρθρο 287 αριθμός 20 και άρθρο 371 αριθμός 1).
δ. Με βάση όσα εκτέθηκαν αμέσως παραπάνω (υπό α-γ) κατά την ομόφωνη γνώμη του Α' Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στο δεύτερο και τρίτο από τα πιο πάνω ερωτήματα προσήκουν οι εξής απαντήσεις:
α)α) Ότι το θέμα της αμοιβής για τις μελέτες που αναφέρονται στα ερωτήματά σας ρυθμίζεται από την παράγραφο 8 του άρθρου 11 του νόμου 716/1977, σύμφωνα με την οποία η αμοιβή καθορίζεται ελεύθερα από τον εργοδότη (Δημόσιο) με την πρόσκληση εκδηλώσεως ενδιαφέροντος και συνεπώς δεν έχουν θέση κανονιστικές για το θέμα αυτό αποφάσεις.
β)β) Ότι μπορεί με την πρόσκληση εκδηλώσεως ενδιαφέροντος και στη συνέχεια με τη σύμβαση έγκυρα να προβλέπεται αναπροσαρμογή των παραπάνω αμοιβών με το συντελεστή λ, όπως αναφέρεται στις δύο πιο πάνω υπουργικές αποφάσεις.
γ)γ) Ότι, όσον αφορά τις εκκρεμούσες συμβάσεις και ειδικότερα τα τμήματα των μελετών των συμβάσεων αυτών που δεν έχουν ακόμη παραληφθεί, δεν μπορούν να τροποποιηθούν οι αμοιβές με υπουργικές αποφάσεις, ανεξάρτητα από το χαρακτήρα των αποφάσεων αυτών, γιατί σύμφωνα με την παράγραφο 8 του άρθρου 11 του νόμου 716/1977 αλλά και με την 35791/3028/1982 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων οι αμοιβές αυτές έχουν καθοριστεί με την πρόσκληση εκδηλώσεως ενδιαφέροντος και με τη σύμβαση και δεν προβλέπεται μεταγενέστερη μεταβολή τους.
3. Με το άρθρο 1 του νόμου 716/1977 ορίζεται, ότι:
{Ο παρών νόμος καθορίζει τους όρους και την διαδικασίαν της εις ιδιώτες μελετητές ... αναθέσεως και της υπό τούτων εκπονήσεως μελετών δια λογαριασμό του Δημοσίου...}
Με το άρθρο 17 παράγραφοι 1 και 2 του ίδιου νόμου ορίζονται κατά λέξη τα εξής:
{1. Εάν παραστεί ανάγκη επεκτάσεως, συμπληρώσεως ή τροποποιήσεως της συμβάσεως εντός του αρχικού αντικειμένου αυτής, ο ανάδοχος υποχρεούται, κατόπιν υπογραφής μετά του εργοδότη συμπληρωματικής συμβάσεως, μετά γνώμη του αρμοδίου Συμβουλίου, να προβεί εις την μελέτη του συμπληρωματικού αντικειμένου, εφ' όσον ο ολικός προϋπολογισμός δαπάνης του έργου ή η κατ' αποκοπή αμοιβή του αναδόχου κατά περίπτωσιν δεν υπερβαίνει το 50% των αρχικών τοιούτων, αναθεωρούμενων κατά τις κείμενες διατάξεις.
2. Εις περίπτωσιν, καθ' ην σημειωθεί υπέρβασις μεγαλύτερη του κατά προηγουμένη παράγραφο ποσοστού, ο ανάδοχος υποχρεούται εις την συμπλήρωση τυχόν εκκρεμούντος σταδίου της μελέτης, βάσει του νέου αντικειμένου, της συμβάσεως δυναμένης να λυθεί κατά την κρίσιν του εργοδότη.}
Με το άρθρο 9 του εκτελεστικού των άρθρων 11 και επόμενα του νόμου 716/1977 προεδρικού διατάγματος 194/1979 (ΦΕΚ 53/Α/1979) καθορίζεται η διαδικασία καταρτίσεως της κατά το άρθρο 17 του νόμου 716/1977 συμπληρωματικής συμβάσεως (σύνταξη συγκριτικού πίνακα κ.λ.π.). Στην παράγραφο 12 του άρθρου αυτού ορίζεται, ότι οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται αναλόγως και στην περίπτωση αναθέσεως στον ανάδοχο συμπληρωματικών εργασιών κατά το άρθρο 16 του νόμου 716/1977 και ότι:
{ο περιορισμός του 50% του άρθρου 17 του νόμου 716/1977 ισχύει και επί των συμπληρωματικών εργασιών του άρθρου 16.}
Το άρθρο 16 του νόμου 716/1977 προβλέπει την απευθείας ανάθεση, με συμπληρωματική σύμβαση, από τον εργοδότη στον ανάδοχο συμπληρωματικών εργασιών ή μελετών. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας του Α' Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους που απαρτίσθηκε από όλους τους παριστάμενους πλην του Νομικού Συμβούλου Α. Παπαντωνόπουλου, ότι η αμοιβή της συμπληρωματικής συμβάσεως του άρθρου 17 του νόμου 716/1977 δεν μπορεί να υπερβεί το 50% της αμοιβής της αρχικής συμβάσεως, έστω και αν συμφωνεί ο εργοδότης, για τους εξής λόγους:
α. Οι διατάξεις του νόμου 716/1977 και του εκτελεστικού προεδρικού διατάγματος 194/1979, που καθορίζουν τους όρους και τη διαδικασία αναθέσεως των μελετών και που ως εξαιρετικές διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά, δεν προβλέπουν κατάρτιση συμπληρωματικής συμβάσεως με υπέρβαση μεγαλύτερη του 50% της αρχικής αμοιβής. Έτσι, το άρθρο 17 του νόμου 716/1977 μιλάει για υπογραφή συμπληρωματικής συμβάσεως με τον περιορισμό του 50%. Και η παράγραφος 12 του άρθρου 9 του προεδρικού διατάγματος 194/1979 μιλάει για περιορισμό του 50% του άρθρου 17 του νόμου 716/1977. Η ίδια αυτή παράγραφος ορίζει, ότι ο περιορισμός αυτός ισχύει και στις συμπληρωματικές εργασίες του άρθρου 16 του νόμου 716/1977, που σημαίνει ότι ο περιορισμός δεσμεύει και τον εργοδότη, αφού ο τελευταίος (εργοδότης) κατά το άρθρο 16 αναθέτει στον ανάδοχο τις συμπληρωματικές εργασίες. Μόνο στην περίπτωση της παραγράφου 2 του άρθρου 17 του νόμου 716/1977 προβλέπεται υπέρβαση μεγαλύτερη του 50% αλλά μόνο για τη συμπλήρωση τυχόν εκκρεμούντος σταδίου της μελέτης, βάσει του νέου αντικειμένου, με δυνατότητα όμως του εργοδότη και στην περίπτωση αυτή (της συμπληρώσεως του εκκρεμούντος σταδίου) να μη δεχθεί την υπέρβαση αλλά να λύσει τη σύμβαση.
β. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή συμπορεύεται γενικότερα με το πνεύμα και το σκοπό των διατάξεων του νόμου 716/1977 που καθορίζουν διαδικασία καταρτίσεως των σχετικών συμβάσεων και μ' αυτήν αποβλέπουν προεχόντως στην προστασία των συμφερόντων των εργοδοτών (Δημοσίου κ.λ.π.). Η αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων αυτών.
Κατά τη γνώμη όμως του Νομικού Συμβούλου Α. Παπαντωνόπουλου η, υπό της κρισίμου διατάξεως του άρθρου 17 παράγραφος 1 του νόμου 716/1977 και υπό τις εις αυτήν οριζόμενες προϋποθέσεις, θεσπιζόμενη υποχρέωση του αναδόχου να εκτελέσει, με συμπληρωματική σύμβαση, μελέτη μέχρι ποσοστού 50% πλέον της αρχικώς συμφωνηθείσης, είναι δεσμευτική μόνο για τον ανάδοχο, συνεπαγόμενη εν αρνήσει του την εκ της μελετητικής συμβάσεως έκπτωσή του, σύμφωνα με το άρθρο 9 παράγραφος 9 του προεδρικού διατάγματος 194/1979. Η ως άνω κρίσιμη διάταξη έχει διττό σκοπό, ένθεν μεν να υποχρεώσει τον ανάδοχο στο να δεχθεί και εκπονήσει την κατά συμπλήρωση μελέτη μέχρι ποσοστού 50% πλέον της αρχικής, ένθεν δε να προστατεύσει τούτον από ενδεχόμενη αξίωση του εργοδότη προς ενέργεια, άνευ της θελήσεώς του, μελέτης και πέραν του 50%, εκτός της περιπτώσεως όπου η υπέρβαση του 50% επιβάλλεται προς συμπλήρωση εκκρεμούντος σταδίου μελέτης, οπότε ο ανάδοχος υποχρεούται να περατώσει τούτο καίτοι γίνεται με υπέρβαση του 50%. Περαιτέρω η ίδια διάταξη δεν δρα αμφιμερώς για τους συμβαλλομένους, δηλονότι δεν απαγορεύει στον εργοδότη, εφόσον το συμφέρον του έργου το επιβάλλει και αποδέχεται ο ανάδοχος, να περιλάβει στη συμπληρωματική σύμβαση και μελέτη υπερβαίνουσα το 50% της αρχικής συμβάσεως. Τούτο καταφαίνεται από το γράμμα της διατάξεως αυτής, που δεν έχει όμοια διατύπωση με την αντίστοιχη επί υπερβάσεως εκτελέσεως έργου τοιαύτη του άρθρου 8 παράγραφος 1 του νόμου 1418/1984, όπου ρητά απαγορεύεται δι' αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη η πέραν του 50% υπέρβαση, ενώ αντιθέτως, όπως από την παράγραφο 2 του άρθρου 17 του νόμου 716/1977 συνάγεται, καταλείπεται στην κρίση του εργοδότη, εκτιμώντας το συμφέρον του Δημοσίου, να σταθμίσει, αν συμφέρει σε αυτό η καθ' υπέρβαση του 50% επέκταση της μελέτης, οπότε και προβαίνει αναλόγως στην αποδοχή της υπερβάσεως ή στη λύση της συμβάσεως.
Επομένως, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας του Α' Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στο τέταρτο από τα παραπάνω ερωτήματα προσήκει αρνητική απάντηση.
Ο Εισηγητής